Sentencia Civil 566/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 95/2023 de 21 de junio del 2023

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia de la jueza de instancia que estimó parcialmente una demanda de modificación de medidas de divorcio a la que se acumuló en el acto del juicio una reclamación por gastos extraordinarios, imponiendo a la demandada el pago al demandante de una pensión alimenticia de 302,83 € en favor de la hija común, ya mayor de edad en el momento de interposición de la demanda y que había pasado a residir con el padre, con efectos desde la interposición de la demanda, y hasta que ésta alcance la independencia económica, e igualmente condenó a la demandada a abonar el 50% de los gastos extraordinarios reclamados con carácter retroactivo a fecha de la interposición de la demanda hasta la actualidad, cuantificándolos en 2.120 € por matrícula en módulo de imagen y sonido de 2021 y 125 € por reserva de plaza para el curso siguiente, sin condena en costas procesales.

S e alega por la esposa recurrente nulidad por quebrantamiento de las normas esenciales y garantías procesales en materia de preclusión de alegación de hechos, fundamentos jurídicos y petitum (ex art.400, 412 y 437.1 de la LEC), porque la actora cambió radicalmente sus pretensiones iniciales en el acto del juicio, e igualmente nulidad por infracción del momento preclusivo de la acumulación de acciones (ex art. 401 de la LEC) porque igualmente en el juicio es cuando introdujo la reclamación por gastos extraordinarios; en segundo lugar alega incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la juzgadora a quo sobre la pretensión principal deducida en el procedimiento, a la cual se allanó la demandada salvo en algunos simples matices respecto a la determinación de los gastos extraordinarios; en tercer lugar alega falta de legitimación activa del demandante para ejercitar la petición de establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre, planteada por su representación procesal en el acto de la vista; como siguiente motivo, infracción de los artículos 143, 144, 145, 146 y 149 del CC y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla en materia de contribución a los alimentos a favor de hijos mayores de edad; por último, improcedencia de retrotraer a la fecha de presentación de la demanda, los efectos de pensión de alimentos solicitada por el padre como pretensión subsidiaria en el acto de la vista.

SEGUNDO: Examinado el suplico de la demanda, se aprecia como en él se dice efectivamente, que siendo mayor de edad la hija común, Sonsoles, esta podrá decidir con que progenitor quiere vivir, así como que periodos que estará en compañía de cada uno, suplicando la modificación de las anteriores medidas y la adopción de las siguientes: mientras la hija no sea económicamente independiente, ambos padres ingresarán mensualmente, cada uno de ellos, el importe de 100 €, en una cuenta bancaria en la que Sonsoles sea la titular, y los progenitores figuren como autorizados, con el que atenderá sus gastos ordinarios. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentos generados por la hija común durante el tiempo que estuviera en su compañía y los gastos no incluidos en el párrafo anterior (médicos, actividades extraescolares, clases particulares necesarias, cursos de verano, gastos derivados de estudios superiores y cualquier otro que sea beneficioso para su formación), serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

A esa pretensión se contesta con un allanamiento prácticamente total de la demandada, discrepando solamente en algún detalle sobre el modo de determinar los gastos extraordinarios.

Es en el acto del juicio, cuando el demandante modifica sus pretensiones, alegando que tras la presentación de la demanda Sonsoles vive permanente en el domicilio de su padre, quien hace frente a todas las necesidades de todo tipo que su mantenimiento requiere, por lo que solicita que se establezca una pensión de alimentos a favor de la hija cargo de la madre por importe 302,83 €, actualizables según IPC, con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda, reclamando además que se condene a la demandada al pago del 50% de una serie de gastos extraordinarios.

Como decíamos más atrás, considera el recurrente como primer motivo de recurso, que al ser la hija mayor de edad en el momento de la demanda inicial, no tiene aplicación el art 752.1 de la LEC que establece una norma especial de limitación al efecto preclusivo de los hechos alegados consagrado en el art. 400 de la L.E.C , respecto del principio de preclusión y de prohibición de la " mutatio libelli " al disponer que los procesos a que se refiere este Título (el Título I del Libro IV relativo a los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores) se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, lo que lleva a concluir que existen hechos que las partes pueden llevar a conocimiento del Tribunal con posterioridad a sus respectivos escritos de alegaciones, e incluso con posterioridad al acto de la vista del juicio verbal que en ellos tiene lugar, y que respecto de tales hechos, las partes pueden solicitar que se practiquen las pruebas que reputen oportunas para su acreditación.

No existe ninguna norma en las disposiciones generales de tal título ni tampoco pronunciamiento jurisprudencial que excluya la aplicación del precepto cuando los hijos de los litigantes sean mayores de edad, existiendo en estos procedimientos la clara vocación de resolver las situaciones de hecho realmente existentes en el momento de la sentencia, siempre evidentemente, que la alegación o introducción de nuevos hechos después de la demanda y contestación no produzca indefensión a la parte contraria, que ha de tener siempre oportunidad de oponerse y contraargumentar como igualmente de proponer prueba en contrario.

No existe por tanto motivo de nulidad pues introducida la modificación antes apuntada en el acto del juicio, la parte contraria tuvo oportunidad de oponerse a ella, fue objeto de debate contradictorio entre las partes y se pudo proponer prueba sobre la misma (de hecho, la propia hija declaró en el juicio como en efecto había pasado a vivir permanentemente con su padre, quien se hacía cargo de todos sus gastos), sin ocasionar por tanto indefensión alguna a la parte demandada y hoy recurrente.

TERCERO: Se alega a continuación la indebida acumulación de acciones en el acto del juicio, al añadir en un procedimiento de modificación de medidas, la reclamación de determinados gastos extraordinarios.

En este caso, forzoso es dar la razón al recurrente, pues en primer lugar la acumulación de acciones ha de producirse con carácter general en la demanda (art 71.1 " el actor podrá acumular en la demanda..."), no en el acto del juicio como en este caso ha ocurrido con la reclamación por gastos extraordinarios; en segundo lugar, se requiere que las acciones acumuladas no deban por razón de su materia ventilarse en juicios de diferente tipo ( art 73 2º de la LEC), siendo que en este caso una acción se debe conducir por el procedimiento de modificación de medidas del art 775, y la reclamación de gastos extraordinarios se debe realizar por el procedimiento de ejecución de la sentencia que estuviera vigente cuando tales gastos se efectúan, que es la sentencia de 16 de enero de 2017, no la propia sentencia que se dicta en este procedimiento y que ni siquiera había ganado firmeza.

Y la sentencia mencionada, lo que establecía era que el padre abonara a la madre como pensión de alimentos la cantidad de 275 € mensuales hasta el momento que la hija alcance independencia económica o laboral o deje de convivir con la madre y que los extraordinarios incluyendo los derivados de estudios superiores, requerirán el previo acuerdo y serán sufragados al cincuenta por ciento por ambos progenitores, pronunciamiento que si uno de los mismos quiere ejecutar, debe hacerlo por el procedimiento adecuado.

CUARTO: Respecto a la pretendida incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la juzgadora a quo sobre la pretensión principal deducida en el procedimiento, a la cual se allanó la demandada, nos hemos pronunciado en numerosas resoluciones como las sentencias de 16 y 24 de septiembre de 2020 en el sentido de que si el recurrente considera que la sentencia carece en ese sentido de motivación o presenta omisión de pronunciamientos sobre cuestiones planteadas en la instancia, la vía adecuada para subsanar esa omisión no es el recurso de apelación, sino la solicitud de complemento conforme al art 215 de la LEC . Decíamos en nuestras sentencias de 3 de febrero y 3 de marzo de 2015 , 15 de marzo de 2016 , 23 de febrero de 2017 y 26 de septiembre de 2018 entre otras, respecto a la apelación por infracción de normas o garantías procesales por no resolver la sentencia acerca de alguna petición de la demanda, que " elart 459 de la LECexige que se acredite que se denunció oportunamente la infracción si se hubiera tenido oportunidad para ello, oportunidad que la parte hoy apelante tuvo y debió utilizar por el cauce del art 215 de la LECregulador de la subsanación y complemento de sentencias que omitan pronunciamientos oportunamente deducidos en el proceso. Si la demanda pretendía que el Juzgado se pronunciase sobre una segunda reducción de la pensión de alimentos para un caso determinado a partir de una cierta fecha y no lo hizo, debió denunciarlo e intentar subsanarlo en la instancia por la vía mencionada, pidiendo la oportuna complementación para así obtener el pronunciamiento solicitado y no habiéndolo hecho así no cabe ya pretender esa subsanación en esta alzada.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre )".

No consta que la recurrente haya pedido oportunamente el complemento de la sentencia conforme al art 215 de la LEC por lo que su alegación en esta instancia no debe siquiera ser examinada.

A mayor abundamiento, no es necesario pronunciamiento sobre la pretensión allanada por la demandada cuando la misma dejó de tener valor alguno en el acto del juicio al ser sustituía por otra completamente diferente.

QUINTO: En cuanto al siguiente motivo, consistente en falta de legitimación activa del demandante para ejercitar la petición de establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre, planteada por su representación procesal en el acto de la vista, al ser la hija para quien se reclaman mayor de edad en el momento de presentarse la demanda, se fundamenta en una sentencia de la AP de Burgos de 9 de octubre de 2012 que admitiendo que conforme al art 93.2 del CC se ha de reconocer al progenitor conviviente con el hijo mayor de edad, que reside en el domicilio familiar legitimación para pedir alimentos a favor de estos hijos convivientes, sin embargo considera que " el progenitor que no es el custodio carece de legitimación activa para solicitar pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, cuando ese hijo mayor de edad por propia voluntad ha decidido dejar de residir con el progenitor custodio, y pasar a residir con el otro progenitor, alterando las circunstancias que determinaron el establecimiento de pensión alimenticia a su favor en el inicial procedimiento matrimonial.

Si bien, en el procedimiento de modificación de medidas el progenitor no custodio, con el que vive el hijo mayor de edad, puede solicitar se extinga la pensión de alimentos que debería abonar al progenitor custodio por cuanto el hijo beneficiario de esa pensión de alimentos ya no reside con el receptor de la misma, la pretensión de fijación de alimentos a favor de ese hijo, ya mayor de edad, cuando este no está en el procedimiento excede del marco de un procedimiento de modificación de medidas definitivas.

Será el hijo, ya mayor de edad, que ha pasado a residir con el progenitor no designado judicialmente como custodio durante su minoría de edad, el legitimado para pedir alimentos a quienes estén obligados a prestárselos."

La Sala no comparte dicha doctrina aislada y se mantiene en la que de modo reiterado viene aplicando el Tribunal Supremo respecto al art 73.2 del CC, pues entendemos que dicha sentencia mezcla indebidamente los conceptos de progenitor custodio y progenitor conviviente, cuando en realidad cuando el hijo alcanza la mayoría de edad cesa toda idea de progenitor custodio y se mantiene solamente la de conviviente, aquel con quien el hijo ha decidido libremente vivir en lo sucesivo, sin que ello prive a dicho progenitor conviviente, que no custodio, de legitimación para reclamar en el procedimiento de modificación de medidas, una pensión en favor de su hijo.

Con independencia de los alimentos entre parientes del art 142 y siguientes del CC a los que parece remitirse la sentencia invocada por el recurrente, en los procedimientos de familia, fundamentalmente los de separación y divorcio, existe la posibilidad de que, pese a la mayoría de edad de los hijos, la legitimación procesal la siga ostentado el padre o la madre para actuar judicialmente en defensa de los derechos aquellos. Para ello dispone el art 93.2 CC que "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Exige para ello dos requisitos para otorgar la legitimación a los padres: convivencia con uno de ellos (no necesariamente con el que estableció la sentencia cuando era menor, como entiende la SAP mencionada) y dependencia económica.

En cuanto a la legitimación activa el Tribunal Supremo se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000, y 12 de julio de 2014, en interpretación del art. 93. 2 del C. Civil, declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente, sin perjuicio de que en los supuestos en que no se fije la pensión alimentici a en el procedimiento de familia pude ejercer sus derechos frente a sus dos progenitores ejerciendo las acciones que le corresponden en el procedimiento declarativo correspondiente.

Como señala la STS de 12 de julio de 2020 con cita de la de 24 de abril de 2017, "Pese a que un hijo alcance la mayoría de edad, siempre que se den esos los requisitos de convivencia y de carencia de ingresos propios, la legitimación activa para reclamar la pensión de alimentos, que le corresponda a un hijo con ocasión de un proceso de divorcio o custodia, podrá ser ejercida por aquel padre o madre con el que conviva de forma habitual (....) En definitiva, mientras el hijo mayor de edad continúe residiendo de forma habitual en el domicilio familiar, y bajo la dependencia económica de sus padres por carecer de ingresos propios, la legitimación activa para reclamar el pago de la pensión de alimentos la podrá ostentar el padre o madre con el que conviva".

Entendemos por tanto que la jurisprudencia, con independencia de la sentencia aislada mencionada, no distingue si ese padre o madre legitimado es el que se estableció como custodio en la sentencia cuando era menor, o el otro con quien voluntariamente ha ido a vivir al ser mayor de edad, porque en esa situación no existe progenitor custodio sino progenitor conviviente.

Pero es que a mayores, la demandada no negó legitimación activa al demandante cuando en su demanda de modificación reclamó que mientras la hija no sea económicamente independiente, ambos padres ingresarán mensualmente, cada uno de ellos, el importe de 100 €, en una cuenta bancaria en la que Sonsoles sea la titular, y los progenitores figuren como autorizados, con el que atenderá sus gastos ordinarios, es decir, estaba reconociendo legitimación para reclamar en nombre de la hija el establecimiento de una pensión a cago de ambos cónyuges. Es solo cuando el actor cambia el petitum y solicita que la pensión la pague ella solamente y en cuantía no de 100 sino de 300 €, cuando la demandada yendo contra sus propios actos, deniega una legitimación que hasta entonces había reconocido.

SEXTO: El siguiente motivo consiste en la infracción de los artículos 143, 144, 145, 146 y 149 del CC y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla en materia de contribución a los alimentos a favor de hijos mayores de edad, entendiendo que se ha fijándola cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la madre de una forma meramente automática, de manera que si cuando la hija vivía con ella el padre debía abonar 300 € de pensión, al invertirse la situación y convivir ahora la hija con el padre, la madre debe abonar esa misma pensión (actualizada con el IPC), alegando que no cabe esa forma de fijarla sino que se ha de atender no solo a las necesidades de quien la recibe sino a la capacidad económica de la madre, que según dice, es inferior a la del padre y por tanto la pensión no tiene por qué ser igual.

Ello es cierto, y efectivamente, examinado el acto del juicio que es donde la parte demandante cambia su petición inicial planteada en la demanda, donde se pedía que Sonsoles, al ser ya mayor de edad podría decidir con que progenitor quiere vivir, así como que periodos que estará en compañía de cada uno, ingresando cada progenitor 100€ mensuales en una cuenta corriente para gastos de la hija, se aprecia como el demandante reclama ahora una pensión de 300 € la madre.

No se explica por el demandante la razón de proponer que la hija viva con el progenitor que decida, y cada uno ha de contribuir con 100 € y sin embargo cuando decide vivir con él, su esposa debe contribuir con 300. Tampoco propone ni practica prueba alguna respecto de la capacidad económica de la misma, ni la interroga siquiera en ese sentido a fin de conocer cuales son sus ingresos y si efectivamente son similares a los del padre, pretendiendo una especie de automatismo conforme al cual, si cuando la hija vivía con su madre el padre debía abonar 300 € de pensión, al invertirse la situación y convivir ahora la hija con el padre, la madre debe abonar esa misma cantidad, lo que evidentemente no es así, pues la pensión de alimentos debe ser proporcionada a las necesidades de quien los percibe y también por las posibilidades de quien los da ( art 146 CC), correspondiendo la carga de la prueba de esas posibilidades del cónyuge alimentante a la parte que reclama la pensión, prueba que en este caso como decimos, ni siquiera se ha intentado.

Es por ello que la Sala considera que ante esa falta de prueba de la demandante, como quiera que la madre estuvo de acuerdo con una pensión de 100 € que aportaría cada uno, tal y como se pedía en la demanda inicial cuando se pedía que la hija decidiera libremente con cual de ellos vivir, habiendo decidido hacerlo con el padre permanentemente, la pensión se debe fijar en esos 100 € mensuales a cargo de la madre, pues ni se explica en absoluto el cambio por el padre ni se justifica que los ingresos de la madre sean similares a los suyos para una inversión automática de la pensión de 300 € qué él satisfacía cuando la hija vivía con la madre.

SEPTIMO: Por último, respecto a la improcedencia de retrotraer a la fecha de presentación de la demanda, los efectos de pensión de alimentos solicitada por el padre en el acto de la vista, es sobradamente conocida la doctrina reiterada del TS recogida en la STS de 20 de julio de 2017 y seguida por otras muchas en el sentido de que en materia de modificación de las pensiones alimenticias "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).

"Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

"En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

En el caso presente no nos encontramos ante un aumento o disminución de la pensión alimenticia, sino ante la extinción de la misma a cargo del padre y el establecimiento de una nueva a cargo de la madre, y en ese sentido se puede entender que nos encontramos ante la primera sentencia que establece la misma, por lo que resulta adecuado imponer la misma desde la fecha de la demanda, pero entendiendo por demanda, aquella en que verdaderamente se solicita la pensión que nos ocupa, que no ha sido la demanda inicial como erróneamente establece la sentencia recurrida, sino en el propio acto del juicio donde por primera vez se reclama el establecimiento de la pensión a cargo de la madre por haber pasado la hija a vivir con el padre. No se trata por tanto de tener en cuenta la demanda inicial del procedimiento de modificación de medidas, sino el momento en que conforme al art 752 de la LEC, la pretensión ha sido alegada e introducida por primera vez en el procedimiento, que fue en el acto del juicio, el 9 de julio de 2022 y no en abril de 2021 como erróneamente establece la sentencia.

OCTAVO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -