Sentencia Civil 46/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 222/2021 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- La demanda iniciada por la representación de la hoy apelada interesaba la condena solidaria a ambos demandados al abono de la cantidad de 153.225 euros, más intereses y costas, con base a la existencia de un préstamo a favor de los mismos en el indicado importe.

Por su parte la codemandada ahora apelante se opuso a la demanda, alegando en síntesis la inexistencia del referido préstamo, añadiendo que no tendría validez el reconocimiento de deuda realizada por D. Torcuato en relación a la inclusión de dicho crédito en la escritura de capitulaciones matrimoniales, que firmó sin saber lo que estaba firmando.

La Sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, condenando a los demandados al pago de las cantidades reclamadas en la misma, argumentando que se habría acreditado la entrega dineraria reclamada a través del reconocimiento de deuda, y al documento notarial de capitulaciones matrimoniales firmado por ambos, donde consta claramente la existencia del crédito a favor de la actora, no habiéndose instado por la codemandada la nulidad de dicha escritura de capitulaciones por motivo alguno.

La apelante, codemandada en la instancia, combate la Sentencia recurrida alegando error en la valoración de la prueba, considerando que en absoluto queda probada la realidad del préstamo y su importe; aduciendo que, en todo caso, el único deudor sería el hijo, que lo suscribió unilateralmente. Pero además, si tal préstamo se hubiera invertido en un bien ganancial, se podría considerar la responsabilidad del patrimonio ganancial, pero nunca de ella, entrando en juego el artículo 1.370 del Código Civil, quedando circunscrita la responsabilidad de la demandada, en todo caso, a la vivienda ganancial que se le hubiera adjudicado en la liquidación -mitad indivisa de la vivienda-.

La apelada se opone a los motivos del recurso de apelación, reiterando los argumentos esgrimidos en la instancia.

SEGUNDO.- Con carácter previo, tras el examen de los motivos que sustentan el recurso de apelación interpuesto, se observa que el mismo ha infringido la regla que prohíbe la introducción de cuestiones nuevas en fase de recurso (específicamente previsto para el recurso de apelación en el artículo 465.1 de la LEC), causando de tal forma indefensión a la contraparte, según el artículo 24 de la Constitución.

Tal extremo es absolutamente predicable respecto a las cuestiones planteadas en el escrito de interposición del recurso, que se centran en la aplicación del artículo 1.370 del Código Civil, y la responsabilidad, en todo caso, de la sociedad de gananciales, pero no de la recurrente, cuestión que además de no poder ser introducida ex novo en esta segunda instancia, y por lo tanto no puede ser objeto de examen y decisión en esta alzada, incurre en un evidente error, al incardinar los hechos en dicho precepto.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 2 de diciembre de 2016:

"Nos encontramos ante un petitum novedoso, que solo aflora con ocasión del recurso. Cabe recordar que el recurso de apelación, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, no constituye un nuevo juicio, presentando un alcance meramente revisor (de amplísimo espectro, eso sí, pues resulta proyectable a todo lo actuado en la anterior instancia). No cabe con ocasión del mismo, por lo tanto, plantear cuestiones no planteadas en la primera instancia, ni ejercitar pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur ", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este principio, por lo demás, ha sido profusamente desarrollado por la jurisprudencia, pudiéndose citar a los efectos que aquí interesan, por todas, las sentencias del Alto Tribunal de 18 de mayo de 2006 y 30 de octubre de 2008 , según las cuales "el planteamiento en segunda instancia de cue stiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-" . La recurrente obvia tales limitaciones."

En análogo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) de 21 de diciembre de 2016:

"A este respecto recordar, que conforme al núm. 1 del artículo 456 de la Ordenanza Procesal Civil, Ámbito y efectos del recurso de apelación, "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia..."

La segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen. Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es, mediante una especie de alegación "per saltum", alegar cuestiones nuevas no invocadas en los escritos de demanda, ampliación en su caso y contestación, hurtando con ello a las partes la posibilidad de la revisión en segundo grado si la alegación se realiza por primera vez y motivando la lógica indefensión de quien no pudo en su día defenderse de esa sorpresiva alegación y articular la correspondiente prueba, motivo por el que el precepto procesal señalado limita la revisión a los fundamentos de hecho y de derecho ya invocados en su día.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (caso acciones Bankia), "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

TERCERO.- Entrando en los concretos motivos del recurso, en cuanto a las normas sobre carga de la prueba, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 2 dispone que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídica a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y la reconvención; por otro lado, el nº 3 de dicho precepto, establece que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

La Sala revisando el material probatorio obrante en las actuaciones, coindide con la decisión de la Juzgadora de instancia, pues se considera que corresponde a la actora justificar el importe de las cantidades prestadas, así como que los destinatarios de dicho préstamo en la cuantía reclamada, son los demandados; y, por el contrario, corresponde a estos últimos, la carga de la prueba de la devolución de las cantidades realmente acreditadas como prestadas.

El codemandado, hijo de la actora, que no se opuso a la demanda, reconoce la existencia del préstamo y la falta de devolución de su importe; mientras que la Sra. Edurne, se opuso a la demanda, y ahora en el recurso vuelve a negar la existencia del préstamo reclamado.

La regulación aplicable implica que en los procesos como el que nos ocupa, que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ellas alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al Código Civil extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido en la demanda. (En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985, 12 de noviembre de 1988, 25 de abril de 1990, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 26 junio 2002, 8 junio 2005 y 19 febrero 2007), de manera que, si el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos que fundamentan su derecho, el demandado que introduce otros distintos y contradictorios con los del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi" de los mismos ( SS TS 18 junio 1991, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 12 enero 2001, 2 diciembre 2003, 27 octubre 2004 y 16 diciembre 2005), siendo la primera regla que establece el art. 217.1 de la LEC la que obliga al tribunal que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión a desestimar las peticiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar aquellos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 ha dicho: " Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)".

En atención a lo expuesto ha de concluirse que incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la realidad de la relación contractual, y del importe de la deuda reclamado, al ser el hecho constitutivo de la obligación.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª) de 10 de julio de 2013, que dice lo siguiente: " Así, la Sentencia de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife de 26 marzo 2.012 , se pronuncia de la siguiente forma: "Por lo que respecta al segundo de los razonamientos invocados en el escrito de apelación, hay que profundizar respecto de la misma indicando que la recurrente invoca una insuficiencia en cuanto a las pruebas aportadas de contrario para acreditar la existencia de la obligación y la determinación de su cuantía. En este punto es menester traer a colación lo que esta sala ha planteado repetidamente respecto del reparto de las cargas probatorias entre las partes procesales: la carga de la prueba está repartida entre las partes del proceso, correspondiendo al Juzgador la tarea de valorar objetiva y críticamente los medios que con tal fin aporten aquéllas. También ha sido tratada repetidamente la cuestión relativa a la carga de la prueba. Así, como plantea el Art. 216 LEC (LA LEY 58/2000), los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. Igualmente, hay que traer a colación el Art. 282 LEC (LA LEY 58/2000), que respecto de las mentadas pruebas establece que las pruebas se practicarán a instancia de parte. Como señala destacada doctrina procesal, estos preceptos vienen a sancionar la vigencia del principio de aportación respecto del material probatorio. El Tribunal apenas está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio, dejando aparte algunos procesos especiales. Más aún, la Exposición de motivos de la LEC vigente (LA LEY 58/2000) determina que de ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado. La prueba tiene como objeto la verificación de las afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos e, históricamente, la carga de la misma ha correspondido al actor, como prueban los vetustos aforismos romanos de actori incumbit probatio; actore non probante, reus est absolvendus; necessitas probando incumbi ei qui agit o reus excipiendo fit actor. Sin embargo, en tiempos más recientes se ha considerado que hacer recaer sobre el demandante la totalidad de la carga de la prueba era tanto como condenarlo a la indefensión, por lo que nuestro Derecho positivo contiene un nuevo principio que es el de distribución de la prueba. Concretamente, dispone el Art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) en sus apartados 2 y 3 que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. ---Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Así pues, la autoridad judicial es, fuera de casos muy específicos, prisionera de lo que las partes aportan, debiendo desarrollar una labor valorativa de dicha aportación (valgan por todas las SsAP Santa Cruz de Tenerife, Sección Tercera, 349 / 2011, de 29 de junio y 199 / 2011, de 26 de abril ).

En el caso que aquí debe resolverse, la entidad actora aporta una serie de pruebas que permiten colegir la verosimilitud de lo que, según su versión, fue el curso de los acontecimientos en el seno de la relación contractual con la recurrente. Sin embargo, como ya señala la resolución de la instancia anterior, no se presentan de contrario contraargumentos probatorios que pongan en cuestión y desvirtúen esa apariencia de veracidad. En consecuencia, no puede esta sala acoger este segundo motivo de recurso para revocar en base al mismo la resolución de instancia".

En el presente caso, la demandante ha aportado dos documentos fundamentales para justificar la realidad del préstamo en cuya virtud reclama, concretamente el documento nº 1 consistente en un documento privado de fecha 26 de julio de 2007, suscrito entre la demandante y el codemandado, en el que ambos reconocen la existencia de un préstamo efectuado por la ahora apelada, a favor de su hijo y de su entonces esposa, por importe de 153.225,94 euros.

Es cierto que este documento únicamente vincularía como obligado al pago al codemandado que lo suscribe; pero no puede olvidarse la existencia del documento nº 2 de la demanda consistente en la escritura notarial de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, otorgada por ambos demandados -entonces matrimonio-, fechada el 6 de marzo se 2015, en la que se incluyó en el pasivo de la sociedad de gananciales, el préstamo personal a favor de Dª Encarna, para responder del principal de 153.225,94 euros.

Este último documento no deja lugar a dudas de la realidad de dicho préstamo, y las objeciones que respecto a dicha escritura notarial opone la ahora recurrente, no pueden ser tomadas en consideración, puesto que hubiera sido necesario el ejercicio por parte de la misma de una acción de nulidad o anulabilidad contractual que no consta que haya sido ejercitada, desplegando por tanto, dicho documento notarial en tanto no sea anulado, todos los efectos que le son propios, y más concretamente la realidad del negocio jurídico otorgado, la intervención de los comparecientes, y la fecha de su otorgamiento.

Por lo tanto, es innegable, la intervención de ambos codemandados, y la inclusión por parte de los mismos, en el pasivo de la sociedad de gananciales que liquidaban, del préstamo a favor de la demandante y ahora apelada, en el importe precisamente reclamado por la misma. Frente a ella la parte apelante no ha logrado acreditar por medio alguno que las entregas de dinero obedecieran a donación alguna, pues el animus donandi no se presume, y precisa de cumplida prueba y acreditación por parte de quien la alega.

Así, queda acreditada la relación contractual que relaciona a las partes y que es la de un préstamo, que viene regulado en el artículo 1.740 del Código civil que establece: "Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés."

Dicho contrato de préstamo, es un contrato unilateral, por el que el prestatario se obliga a devolver el capital prestado más los intereses que se estipulen en su caso.

Por otro lado, y de conformidad con los principios sobre carga de la prueba contenidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de concluirse que la demandada y ahora apelante, no ha logrado acreditar la devolución de la cantidad prestada, como era su carga, por lo que conforme con los anteriores argumentos, procede la desestimación de los motivos analizados, y por ende, del recurso interpuesto.

CUARTO.- En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al haberse desestimado el recurso, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación