Sentencia Civil 45/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 549/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO: Interpone la representación de Dª. Manuela recurso de apelación contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: que existe incongruencia entre el auto de medidas provisionales y la sentencia definitiva que se ha dictado; que el régimen de guarda más beneficioso para los menores es una custodia a favor de la madre, por las condiciones laborales del padre y la disponibilidad de la madre y en virtud de la prueba practicada, como el informe forense psicológico; que debe fijarse una pensión de alimentos a favor de los menores de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, puesto que la madre percibe una pensión por su incapacidad mientras que el padre percibe un salario de 1.570 euros mensuales en 14 pagas; que el uso del domicilio familiar ha de atribuirse al progenitor mas necesitado, cual es la madre, con un límite temporal, habiéndose incurrido en el pronunciamiento sobre esta concreta pretensión en incongruencia, puesto que la parte contraria admitió su conformidad en que el uso del inmueble correspondiera a la madre; que debió ser concedida una pensión compensatoria a favor de la madre al amparo del artículo 97 Código Civil, al concurrir los requisitos para su adopción.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen a la estimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del CC., y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles o la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos.

En relación con la custodia compartida, la STS de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, de la Sala Primera, ha reiterado la bondad objetiva de este sistema de guarda ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes), ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Ya la STS, de 29 de abril de 2013, declaró como doctrina jurisprudencial que "la interpretación de los artículos 92, 5Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 92 (14/11/2012), 6 Legislación citadaCC art. 92.6 y 7 del Código Civil Legislación citadaCC art. 92.7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

Por tanto, se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Asimismo, la STS de 27 de junio de 2016 (número de recurso 3698/2015) ha declarado que: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, rc. 2129/2014, cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, rc. 2205/2014, que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.» (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que -pese a la ruptura efectiva de los progenitores- se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifica per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio.

Asimismo, el TS ha relativizado la relevancia que puede ostentar, en orden a discernir la procedencia de una custodia compartida, que haya existido un previo período de custodia ejercida exclusivamente por la madre. Así, la sentencia del TS 616/2014, de 18 de noviembre explica que el pacto o convenio regulador entre las partes que se firmó en un primer momento, no debe ser obstáculo para que se modifique el régimen de estancias a favor de una custodia compartida cuando las habilidades parentales de los padres y sus circunstancias residenciales y laborales lo permiten, redundando ello en beneficio del menor. Esta misma orientación jurisprudencial mantiene el Supremo en su sentencia de 11 de enero de 2018, cuando declara que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justifica el rechazo de la custodia compartida: "La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 (RJ 2013, 3269) , debe ser el normal y deseable».

TERCERO.- Sobre los parámetros jurídicos expuestos debemos valorar la prueba aportada a las actuaciones.

Las litigantes tienen a su cargo dos hijos, nacidos en 2013 y 2020.

El padre adjuntó certificado de su centro de trabajo en virtud del cual se le autoriza a aquél a trabajar desde su domicilio parte de su jornada laboral para el cuidado de los hijos, en horario de 16 a 17.30 horas, si bien con posterioridad en la vista, aportó otro similar en el que se especificaba que el Sr. Jose Augusto debía desempeñar, como máximo dos horas por las tardes en su domicilio.

El menor Eutimio, en el momento de la vista, asistía a clase durante el curso escolar entre las 9 y las 14 horas, sin perjuicio del uso del horario de comedor hasta las 16 horas (documental obrante en autos).

El informe pericial psicológico elaborado en la causa, en los términos expuestos en la primera instancia, reconoce que los progenitores han mostrado dificultad para adoptar acuerdos, si bien reconoce que ambos son capaces de relacionarse positivamente por el bien de sus hijos con flexibilidad y negociación. Además, la perita afirma que ambos progenitores tienen competencias suficientes para satisfacer las necesidades de los menores, así como disponibilidad de tiempo para atender a los mismos, enumerando algunos factores que favorecerían una guarda compartida, tales como que su residencia en la misma localidad, sus estilos educativos e intereses, que son similares, y la disponibilidad y responsabilidad de cuidado que ambos muestran hacia sus hijos. Asimismo, el informe reconoce que el menor Eutimio estaba (en el momento de la entrevista) deseoso de tener un contacto por igual por sus dos padres, pues ambos hijos mantienen un vínculo afectivo con sus dos padres y una relación frecuente, saludable y afectuosa con la familia extensa. Ambos padres, siempre según el informe, tienen un conocimiento amplio sobre sus hijos. El dictamen pericial constata que el menor Eutimio no presenta un grado de ajuste psicoafectivo adecuado, por lo que la custodia en exclusiva materna no está siendo beneficiosa para el mismo, y reconoce que no existen factores para inferir que la custodia exclusiva a favor de un progenitor podría ser más beneficiosa para los menores. Es por todo ello por lo que propone un régimen de custodia compartido, al entender que el mismo podrá reportar a los hijos una percepción de mayor seguridad emocional.

Debe mos recordar que la parte apelante no ha aducido en su recurso la existencia de algún tipo de problemática conductual, psicológica o de alguna índole en el padre que pudiera limitarle o condicionarle en el ejercicio de sus funciones parentales.

En suma, se pueden apreciar en el presente supuesto elementos favorecedores de un régimen de custodia compartida, en base a los datos contemplados en el informe pericial, que alude a la suficiente comunicación entre las partes y su capacidad para llegar a acuerdos en interés de los menores, el conocimiento que ambos padres mantienen de la situación de aquellos, la similitud de estilos educativos y valores en los actuales litigantes, las necesidades afectivas del menor Eutimio, así como la proximidad de domicilio de ambas partes.

Es por todo ello por lo que procede desestimar el motivo del recurso atinente a la custodia compartida, en base a los acertados argumentos contemplados en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que denegó el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la madre de los hijos y en interés de estos últimos. Fundamenta este motivo la recurrente en la distinta capacidad económica de las partes.

El artículo 93 del citado Código menciona que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. ..."

Para la delimitación de la obligación de alimentos, nuestro Código enumera distintos criterios. Así, el artículo 146 establece que la cuantía de la pensión alimenticia deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien la recibe; el artículo 145 señala que, en caso de ser dos o más los obligados a dar los alimentos (en el presente procedimiento lo están los dos padres) se repartirá entre ellos el pago de la pensión. En todo caso, la contribución del progenitor ha de fijarse considerando las necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Cc) y considerando que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su situación personal ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982).

Concretamente, respecto de la obligación de pago de alimentos, es doctrina de la Sala Primera del TS (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/10/2017 (rec. 1130/2016)La estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.), que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 146 (08/06/1981)), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero -asimismo- al caudal o medios de quien los da.

A la vista de tales consideraciones jurídicas se ha de analizar la situación de ambas partes en orden a revisar la decisión adoptada en la instancia. La vida laboral de la madre refleja que su actividad laboral se ha prolongado durante algo más de dos años. Se le ha reconocido una pensión por incapacidad que, inicialmente, era de 913 euros, pero que en octubre de 2021 era de 1.007,47 euros, a percibir en 12 pagas al año.

Por lo que respecta a la situación económica de D. Jose Augusto, mencionaremos que el mismo suscribió un contrato de arrendamiento en 2021 con un importe mensual de renta de 450 euros mensuales. Percibía en septiembre de 2021 una nómina de 1.570 euros al mes, según se deduce de las nóminas existentes en las actuaciones (doc. 123 visor). En marzo de 2022 sus nóminas ascendían a 1555 euros. En la renta de 2018 percibió 21.700 euros, menos unos 1.200 euros de tributos. En 2019 percibió 23.700 euros (declarando como IRPF 3.000 euros. Y en 2020 percibió 21.500 euros (tributando en IRPF unos 1.800 euros).

Ambas partes adquirieron una vivienda conjuntamente, constituyendo un préstamo hipotecario sobre la misma, lo que implicaba el abono de unas cuotas mensuales de amortización en septiembre de 2021 de 492 euros. Las partes reconocieron en el acto

de la vista la venta de la segunda vivienda de DIRECCION000, lo que ha supuesto, además de la liberación de la

carga hipotecaria, un remanente para cada esposo de unos 20.000

euros. Y tras la interposición del recurso de apelación la representación de la parte apelante presentó escrito en el que alegaba que las partes habían liquidado la sociedad de gananciales, en virtud de la cual Dª. Manuela había adquirido la propiedad de la vivienda que fue familiar, habiéndose ella hecho cargo del pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda, lo que suma 448,56 euros, más los gastos propios de la vivienda. Así, el documento de liquidación refleja que Dª. Manuela ostenta la titularidad de la vivienda y de un vehículo, asumiendo el pago del préstamo hipotecario y de otras deudas de la sociedad y comprometiéndose a compensar al esposo, D. Jose Augusto, en la cantidad de 50.000 euros. También consta que Dª. Manuela ha suscrito un nuevo préstamo por importe de principal de 92.700 euros.

A la vista de tales datos se considera procedente conceder a la esposa una pensión de alimentos en beneficio de sus hijos, al efecto de garantizar la manutención de aquellos en los períodos en los que los mismos convivan con la madre y a fin de que mantengan un estilo de vida similar, con independencia del progenitor custodio con el que se encuentren en cada momento, de conformidad con los usos y circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 del Código Civil). Entendemos que, de los ingresos totales del esposo que constan en sus declaraciones de IRPF (aportadas en las medidas provisionales) sí se puede constatar una mayor capacidad económica del esposo que justifica la imposición de una pensión de alimentos (sobre 12.000 euros anuales la esposa y sobre 20.000 euros el esposo).

En suma, se determina una pensión de alimentos a favor de los hijos, que se fija en la cantidad de 100 euros mensuales a favor de cada uno de aquellos, cuyo devengo comenzará desde el dictado de la presente resolución.

QUINTO.- Invoca la parte apelante su derecho a obtener una pensión compensatoria, aduciendo, para ello, también a que, tras la liquidación del régimen económico-matrimonial- se han equiparado las cargas económicas de cada parte.

LaSTS núm. 369/2020 de fecha 29 de junio, que recoge la doctrina de la dictada por el Pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo (Rec. 1172/2017) establece lo siguiente: "La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre, partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre, en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento.

Los datos económicos han sido expuestos con anterioridad. Debemos destacar que el juez de instancia, aun cuando admitió que los ingresos de los mismos eran disímiles, entendió que en aquel momento no se producía un desequilibrio entre los esposos porque el marido tenía que afrontar gastos adicionales que no tenía la esposa. Al respecto, Dª. Manuela ha aducido que, desde que se emitió su declaración de incapacidad, se ha dedicado al cuidado de los hijos y de la familia.

No obstante, debemos considerar que en el momento de la ruptura de la pareja el esposo tenía que afrontar gastos adicionales, como el pago de la cuota hipotecaria. Actualmente, según se constata con la prueba adjuntada a los autos, ha de satisfacer el pago del alquiler. Asimismo, Dª. Manuela es actualmente titular de la vivienda que fue familiar, cada uno de los esposos recibió, tras su separación, 20.000 euros de la enajenación de una vivienda. La apelante ha entregado el apelado unos 50.000 euros en virtud del acuerdo que ambas partes han formalizado para liquidar la sociedad de gananciales, y percibe, asimismo, una pensión mensual de 1.000 euros. Es en virtud de estas circunstancias por las que no entendemos que haya concurrido en el presente supuesto un desequilibrio relevante de la situación económica de las partes en el momento en el que se produjo la ruptura de la pareja, razón por la cual desestimamos el motivo del recurso referente a la pensión compensatoria en base a los razonamientos determinados en la sentencia apelada.

SEXTO.- El último motivo de impugnación se refiere a la limitación temporal establecida en la sentencia de instancia respecto del uso del domicilio familiar.

No obstante, dado que la apelante ha adquirido la propiedad exclusiva del inmueble que antes constituía la residencia familiar, entendemos que esta pretensión carece ya de objeto, en la medida en que la madre podrá continuar en el uso de este inmueble sin limitación alguna, al ser ya de su única titularidad y disponer el apelado de otra vivienda en régimen de arrendamiento.

Todo ello permite soslayar el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, en la medida en que el mismo ha quedado sin objeto, puesto que cada parte mantiene un domicilio propio.

Por último, no procede reconocer incongruencia de la sentencia apelada, puesto que, hallándonos ante un procedimiento de familia en el que están implicados menores, el juez no está vinculado por las pretensiones o acuerdos de las partes ( art. 752 LEC).

En suma, procede estimar parcialmente el recurso en lo atinente a los alimentos debidos a los hijos.

SEPTIMO.- No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones invocadas, que afectan a menores.

Visto lo expuesto,