Sentencia Civil 99/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 734/2021 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia objeto de recurso estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula Sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 3 de febrero de 2003.

La entidad demandada se alza frente a dicho pronunciamiento, aduciendo en síntesis, que la decisión del TJUE, adoptada en la Sentencia dictada en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, en el sentido de que la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no pueda ser conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, únicamente se refiere a los supuestos de vencimiento anticipado pactados como dimanantes de los requisitos formales establecidos en el artículo 693-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el ejercicio de la acción de ejecución directa sobre bienes hipotecados derivada del incumplimiento de obligaciones de pago, no refiriéndose a otros pactos de vencimiento anticipado. Por ello, interesa que se formule y razone el pertinente pronunciamiento individualizado sobre la adecuación a la legalidad de cada uno de los supuestos de vencimiento anticipado contemplados en los apartados b) a l), ambos incluidos.

Los demandantes se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate, debemos coincidir con la postura mantenida en el recurso acerca de que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C- 70/17 y C-179/17) cuando considera que la anulación únicamente del inciso que permite el vencimiento por el impago de una mensualidad supone, en realidad, una modificación de la cláusula que no sería admisible, y que haría perder el efecto disuasorio de la nulidad (Apartado 55), se estaría refiriendo únicamente al supuesto que era analizado en dicha resolución, y que precisamente era el supuesto de vencimiento anticipado que coincide con el que en el presente caso coincide con la letra a) de la Cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario, debiéndonos, por lo tanto, pronunciar sobre el resto de los supuestos contenidos en dicha cláusula en las letras b) a l).

Esta Sala tiene ya declarado en su Sentencia de 15 de julio de 2021, dictada en el recurso nº 658/18, que ha de estarse a lo peticionado en la demanda, en virtud del principio de congruencia, y como quiera que en la demanda expresamente se solicita la declaración de nulidad de todos los supuestos contenidos en dicha estipulación, así debe llevarse a cabo.

No obstante, lo anterior, como además en el recurso se sigue manteniendo la carencia de objeto a la fecha de interposición de la demanda en la pretensión de nulidad del inciso a) de la referida cláusula, tal motivo de impugnación debe ser desestimado.

Por lo que se refiere a tal carencia de objeto de la pretensión de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, la Sentencia de esta Sección, dictada en el recurso 1.181/20, con fecha 16 de febrero de 2022, descarta en un caso semejante, la carencia sobrevenida de objeto en relación a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, solicitada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, cuyos argumentos reproducimos nuevamente a continuación:

"Al respecto es criterio ya reiterado por esta Audiencia siguiendo lo resuelto por la SAP Pontevedra de 24 de febrero de 2020 4. Que no existe pérdida sobrevenida ni carencia de objeto tras la entrada en vigor de la mencionada ley. Dice la mencionada sentencia de la AP de Pontevedra: "El fundamento único del recurso sostiene que la sentencia vulnera lo establecido en el art. 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante). En la tesis recurrente, la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario determina la carencia sobrevenida del objeto del proceso y la pérdida de interés legítimo en la tutela judicial. En esencia, se argumenta que tras la entrada en vigor de dicha norma, -con particular invocación de su art. 24-, y por aplicación de su Disposición Transitoria Primera, los prestatarios habrían perdido interés en la declaración de nulidad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, pues dicho art. 24 establece un régimen imperativo, aplicable a todos los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, aunque hubieran sido celebrados antes de la entrada en vigor de la ley. El recurso invoca jurisprudencia del TJUE y del TC, y particularmente jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, en relación con los efectos de la derogación de reglamentos en los recursos contencioso-administrativos pendientes.

Valoración de la Sala

5. La pérdida sobrevenida del objeto del proceso, regulada en el art. 22 de la ley procesal, determina que, por circunstancias producidas con posterioridad a la interposición de la demanda, el actor haya dejado de tener un interés legítimo en la cuestión litigiosa, en obtener la tutela jurídica que solicitaba.

6. El interés legítimo en la tutela solicitada es el fundamento material de la legitimación ( art. 10 LEC), y sin él nada puede pretenderse de los tribunales de justicia. En realidad, la causa de terminación del proceso radica en la pérdida de interés en su continuación, porque las pretensiones del actor han quedado satisfechas extraprocesalmente.

7. Las circunstancias que determinan la pérdida sobrevenida del objeto deben ser circunstancias extraprocesales, que se producen cuando el objeto del proceso ha quedado ya fijado definitivamente. En el caso, la circunstancia extraprocesal consistiría en la entrada en vigor de una ley que debería dar satisfacción a la pretensión del demandante, pues dicha norma regula de manera imperativa los efectos del vencimiento anticipado, que hacen perder al deudor el derecho al plazo. Y según la Disposición Transitoria Primera, apartado cuarto, se contiene una regla de derecho intertemporal ,que hace aplicación directa de la ley a los contratos anteriores a su entrada en vigor. Dicha norma transitoria es del siguiente tenor:

"Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley , salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no".

8. Nos basta con atender a la literalidad de la norma para afirmar que el solo hecho de la entrada en vigor de la ley citada no supone automáticamente la satisfacción de la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento, pues el propio precepto deja a salvo que el deudor alegue que la previsión contractual es más favorable a sus intereses. Por tanto, sin la voluntad del deudor no puede hacerse aplicación de la regla de derecho intertemporal, y en el presente caso el deudor se ha opuesto a su aplicación.

9. Tampoco la interpretación que el TS ha dado al art. 22 da fundamento a la tesis recurrente. En el supuesto análogo de los cambios jurisprudenciales en la interpretación de las normas, el TS ha afirmado que la carencia sobrevenida del objeto del proceso es un " efecto procesal que no se adecua a los supuestos en los existe un cambio jurisprudencial sobrevenido, pues lo que provoca no es tanto la desaparición del objeto litigioso como la resolución de la controversia con una perspectiva jurídica diferente a la existente" ( STS 298/2019, de 5 de febrero).

10. Pero además, el hecho de que el objeto del proceso venga constituido, en este particular aspecto, por un control abstracto de abusividad, tendente a expulsar del contrato una estipulación que resulta contraria al justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor, hace que las consideraciones sobre los efectos de la aplicación de la cláusula, en su eficacia práctica, carezcan en este momento de relevancia. No se trata de comprobar el número de incumplimientos del deudor o la incidencia de los incumplimientos en la economía del contrato, sino de determinar si una concreta regla contractual es o no conforme con las normas imperativas sobre equilibrio contractual en contratos con consumidores. Si bien se miran las cosas, la entrada en vigor de la ley invocada por el recurrente daría igualmente fundamento a un pronunciamiento declarativo de la nulidad de la estipulación, pues vulnera norma imperativa. Este criterio ya lo expusimos en nuestra sentencia 543/2019, de 14 de octubre.

11. El deudor continúa teniendo interés en un pronunciamiento declarativo que expulse del contrato una norma que ampara el ejercicio de la facultad de vencer anticipadamente en forma contraria a las normas imperativas. De la misma forma que conserva interés en la expulsión del contrato de otras cláusulas abusivas que contravienen normas imperativas. Además, los efectos accesorios de la sentencia, en particular la inscripción en el registro público, permanecen como una de las formas de dar satisfacción a la tutela judicial invocada".

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Avila de 13 de mayo de 2021 que a los argumentos anteriores añade que "A mayor abundamiento, como ha puesto de manifiesto esta sala en sentencia, resolviendo el recurso de apelación número 1.394/2.019Jurisprudencia citadaSAP, Toledo, Sección 1ª, 27-05-2021 (rec. 1394/2019), "el artículo 24 de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario requiere como presupuesto para su aplicación que se haya producido un incumplimiento del contrato de préstamo, por lo que en modo alguno cabe interpretar que tras su entrada en vigor la regulación que contiene sustituya las cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en los contratos de préstamo preexistentes salvo aquellos que ya se hubieran resuelto de manera anticipada. En este sentido, de la dicción literal de la disposición transitoria primera de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario podemos colegir cómo su aplicación no es automática, sino que requiere, de un lado, que el contrato de préstamo incluya una cláusula de vencimiento anticipado y, de otro, que el prestatario no considere que la cláusula contractual le resulte más favorable."

En definitiva, ni se da una pérdida sobrevenida del objeto del contrato en litigios en los que la demanda es anterior a la entrada en vigor de la LRCCI, ni se da, como en este caso pretende la recurrente, una ausencia total ab initio del objeto del contrato, en aquellos litigios iniciados por demanda posterior a dicha entrada en vigor, porque en ambos casos la estipulación sería nula por contraria a una norma imperativa y además la sentencia puede tener su reflejo en el registro como efecto accesorio, y por último el art 24 el artículo 24 de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario solo se aplica si se ha incumplido el contrato, lo que no es exigible sin embargo para accionar pidiendo la nulidad de la clausula."

En similar sentido se ha pronunciado esta Sala, en la Sentencia dictada en el recurso número 1.202/21.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y entrando en el conocimiento del resto de los supuestos de vencimiento anticipado contenidos en la cláusula litigiosa, procedemos al estudio individualizado de los distintos supuestos de vencimiento, si bien con carácter general hemos de asumir el criterio mantenido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 12 de junio de 2020, dictada en el recurso 3641/18, que al resolver sobre la nulidad de una cláusula similar, razonó lo siguiente:

"Cláusula de vencimiento anticipado. La estipulación 6 bis del contrato indica que la entidad prestamista podrá dar por vencido el plazo de amortización del préstamo, y reclamar así la totalidad del mismo, " por el concurso o quiebra del prestatario (...); por falta de pago de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran (...); el impago de un recibo de contribución o Impuesto que grave la finca (...); la no inscripción de la presente escritura de préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad, en el supuesto de que se apreciaran en ella defectos subsanables o insubsanables, y en todo caso, cualquiera que sea su causa, en el plazo de sies meses a partir del presente otorgamiento; la existencia registral de cargas o derechos de cualquier clase (...); incendio de la finca (...) dependiente o no de la voluntad del su dueño, o expropiación forzosa (...); arrendamiento de la finca por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven (...)".

Ha sido íntegramente declarada nula por la Sentencia apelada, y el recurso de BANKIA SA disiente de ello, al entender que no puede aplicarse la reforma de la Ley 1/2013 al contrato, y que su redacción se ajusta a lo recogido en el art. 693.2 LEC .

Al respecto del control de contenido de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios celebrados con consumidores, señala la STS nº 616/2019, de 14 de noviembre , FJ 3º, que:

" En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre (a cuyo contenido y citas jurisprudenciales, tanto nacionales como comunitarias, nos remitimos íntegramente para evitar inútiles reiteraciones), establecimos los criterios y efectos aplicables a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, conforme a la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los tres autos de 3 de julio de 2019, antes reseñados.

2.- En dicha sentencia, consideramos que las cláusulas que, como la enjuiciada en el recurso, permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del mismo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, son abusivas, porque no respetan los estándares mínimos que ha fijado el TJUE y la propia Sala Primera en sentencias anteriores.

3.- Asimismo, en aplicación de las pautas facilitadas por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, declaramos que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

4.- Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

5.- Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI).

6.- No obstante, la sala consideró en la mencionada sentencia de pleno que esa norma no puede aplicarse en su literalidad, sino con un planteamiento más exigente, de modo que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción posterior a la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Para ello servirá como criterio orientativo de primer orden el art. 24 LCCI."

La anterior doctrina opera incluso respecto de estipulaciones de vencimiento anticipado cuyo contenido contractual viniera a coincidir con la redacción del art. 693.2 LEC al tiempo de la celebración del contrato, como es el caso de BANKIA SA, al indicar ya en la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre , que " Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves" ."

Respecto a las concretas cláusulas, son las siguientes:

b) Cuando se incumpliese cualquier obligación asumida, por cualquier concepto, por la parte prestataria según se pacta en esta escritura, distinta de la obligación de pago de los vencimientos de interés o cuotas de amortización.

Es ta cláusula ha de declararse nula pues contempla con total amplitud la posibilidad de la entidad de resolver anticipadamente el préstamo hipotecario cuando incumpliese el deudor, parcial o totalmente, cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados o cuando se incumpliese cualquier otra obligación; siendo una sanción muy alta -resolución anticipada de todo el préstamo hipotecario-, ante cualquier incumplimiento del prestatario sin que exista un grado de proporcionalidad entre dicha facultad y este incumplimiento, provocando así un desequilibrio grave entre los derechos de las partes.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 3 de junio de 2020, dictada en el recurso número 549/18:

"SEGUNDO.- Otras causas de vencimiento anticipado.-

Además de la que acabamos de examinar, la apelante se alza también contra la declaración de nulidad que efectúa la sentencia apelada de distintos apartados de la cláusula sexta bis que contemplan otras causas de vencimiento anticipado. Son las siguientes:

-D) &quo t;Incumplimiento por parte del cliente de cualquiera de las obligaciones que para él se derivan de la presente escritura, particularmente las recogidas en las estipulaciones primera, segunda y tercera" .-

La sentencia apelada consideró abusiva esta cláusula porque, debido a su total falta de concreción, permitiría a la entidad acreedora dar por vencido el préstamo ante el incumplimiento de cualquier obligación contractual, incluidas las obligaciones de carácter accesorio.

La apelante nos dice que ello no es así, pues la cláusula se refiere al incumplimiento de las estipulaciones 1ª, 2ª y 3ª. Entendemos, sin embargo, que se trata de un incorrecto entendimiento de lo que la cláusula dice. Cuando un enunciado cualquiera se refiere a los elementos de un conjunto (en nuestro caso, a las obligaciones contraídas en la escritura) se refiere a todos ellos salvo que otra cosa se diga. La expresión "particularmente" que precede a la mención de determinadas estipulaciones no persigue otra cosa que destacar las que se juzgan más relevantes, pero no excluye en modo alguno la aplicación de la regla que el enunciado contiene a todas demás estipulaciones.

La cláusula es, por lo tanto, abusiva, y ello cualquiera que fuere el uso que de la misma haya hecho o pretende hacer en el futuro la entidad acreedora: lo relevante es que la cláusula, de no expulsarse del contrato, le permitiría, como indica la sentencia apelda, dar por vencido el contrato ante cualquier incumplimiento del prestatario haciendo total abstracción de la trascendencia que pueda tener en la economía del contrato la obligación incumplida."

c) Cuando se comprobase inexactitud de los datos de la parte prestataria o de sus fiadores, o en los documentos aportados por ellos, que sirvan de base a la concesión del préstamo o a la vigencia del mismo.

Aplicamos en criterio de la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, más arriba reseñada.

Además, traemos a colación lo resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) de 6 de noviembre de 2020, recurso 410/19:

"En la cláusula 6 bis de la escritura de préstamo se pacta la cláusula de vencimiento anticipado. Textualmente indica: "la infracción por la parte deudora de cualquiera de las estipulaciones que preceden y especialmente la falta de pago de los intereses o de las entregas de amortización a sus respectivos vencimientos y la falta de aseguramiento de los hipotecados, el incumplimiento por la parte deudora de lo estipulado en la cláusula 7ª de esta escritura, respecto al arrendamiento de la finca o fincas hipotecadas, el falseamiento de cualquier dato en los documentos que sirven de base para la concesión o vigencia del préstamo, la solicitud o declaración del estado de suspensión de pagos, quita o espera, quiebra o concurso de acreedores de cualquiera de las partes intervinientes en el contrato, o el incumplimiento por la parte deudora de cualesquiera de las obligaciones del contrato de préstamo, incluso las accesorias, pronunciar el vencimiento total de la obligación". Se trata de un préstamo con un periodo de amortización de 240 meses y un importe de 60.000 euros.

En virtud de la anterior doctrina, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En contra de ello, el recurrente sostiene que la cláusula responde a lo previsto en el art. 693.2 LEC a la fecha de otorgamiento de la escritura.

Dicho razonamiento no puede compartirse. Tal precepto establece un requisito de carácter general respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado. Dicho régimen constituye un mínimo, que hay que completar con la normativa específica de protección de consumidores.

Así lo ha entendido nuestra Jurisprudencia, pudiendo citarse la STS de 11 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 2761/2019 ), que señala que "ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 )".

Esta Sala también ha seguido dicho argumento en otras resoluciones. En nuestro auto de 21 de enero de 2020 (recurso 561/2019) indicamos: "Pero para lo que aquí interesa la cláusula cuestionada, no merece otra calificación que la que se le ha dado en la instancia, puesto que como se recogía en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 , esos tres impagos, que contemplaría en ese momento ese precepto, constituye un mínimo sin que ello suponga en modo alguno convalidar la cláusula que así lo estableciera en orden a la adecuada protección de los consumidores, que requiere que se haya de examinar la esencialidad de la obligación incumplida en atención a la duración y al capital del préstamo. Evidentemente esa conclusión es aun más clara cuando, como aquí ocurre, se justifica el vencimiento anticipado con el impago de una cuota".

Del mismo modo, en nuestro auto de 19 de noviembre de 2019 (ROJ: AAP CO 295/2019) afirmamos: "con el tercer motivo la parte pretende hacer valer el imposible control de abusividad de las cláusulas que venga a recoger normas imperativas conforme alartículo 4.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, esto es, no será de aplicación a aquellas condiciones generales de contratación incluidas en los contratos que no sean sino transcripción de disposiciones imperativas. Pero el caso es que no hay tal norma imperativa pues el artículo 693.2 a lo que se refiere es que en el contrato se haya pactado específicamente la posibilidad de resolver anticipadamente el préstamo por el impago de una o tres cuotas mensuales, según la sucesiva redacción, que actualmente ha sido sustituida por la remisión alartículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliarioque si es efectivamente una norma imperativa y que ha de ser respetada a la hora de proceder al inicio de una ejecución hipotecaria en la que la garantía sería un inmueble de uso residencial"."

d) Cuando por cualquier circunstancia sufriera deterioro o merma el bien hipotecado que disminuya su valor en más de un veinte por ciento respecto a su valor actual de tasación y la parte prestataria no ampliase la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre dicho valor y el préstamo que garantiza, o si practicado el requerimiento a que se refiere el artículo 29 del Real Decreto 685/1982 , sobre regulación del Mercado Hipotecario, no devolviesen los prestatarios la parte del préstamo que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo.

Mismo criterio, y declaración de nulidad por no superar los estándares establecidos, y no modular la gravedad del incumplimiento.

e) Cuando la parte prestataria, sus fiadores o los hipotecantes, sean declarados en quiebra o concruso de acreedores, o cuando presenten solicitud para ser declarados en suspensión de pagos o inicien expediente de quita y espera.

Este supuesto también ha de declararse nulo, al igual que se hizo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 3 de junio de 2020, recurso 549/18:

"E) " ;Declaración del cliente en estado de suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores" .-

La sentencia apelada consideró que dicha estipulación resultaba contraria al Art. 61-3 de la Ley Concursal que obliga a tener por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de ser declarado en concurso cualquiera de los contratantes.

La apelante utiliza como único argumento impugnatorio de dicha apreciación el hecho de que el Art. 16-1 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, establece que la declaración del vencimiento anticipado no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal. Soslaya, sin embargo, la apelante que esa norma especial rige exclusivamente en el ámbito de los acuerdos de compensación contractual o de las operaciones financieras realizadas en el marco de esa clase de acuerdos. Acuerdos que ninguna relación guardan con una operación de préstamo como la que nos ocupa."

f) Si apareciesen sobre la finca que aquí se hipoteca otras cargas o arrendamientos no consignados en esta escritura, y que sean preferentes a la hipoteca que se constituye en este documento.

Se analizará a continuación.

g) Si la hipoteca que aquí se constituye no quedase inscrita en el Registro de la Propiedad en el plazo de sesenta días hábiles a partir del día siguiente al de hoy, ya por denegarse o suspenderse su inscripción o por cualquier otra causa no imputable al Banco.

Respecto a dicha cláusula, procede declarar la nulidad de la misma, y así se reitera en la STS 463/2019, de 11 de septiembre:

5. Sexta bis. Vencimiento si por cualquier motivo fuese suspendida o denegada la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad.

La STS 792/2009, de 16 de diciembre , consideró abusiva este tipo de cláusulas:

La cláusula no distingue a quien sea imputable la imposible constitución de la hipoteca. Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir. Como señala la parte recurrida, el problema de la cláusula es que "recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente", y que no tiene en cuenta que es "suya [de la Entidad Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribirlo" [el préstamo]. En definitiva "lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes", y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo.

Procede en consecuencia declarar su nulidad.

h) Si se enajenara, gravara o concertara cualquier contrato que suponga cesión de disfrute a un tercero, de cualquiera de la finca hipotecada, o alterara su destino originario, sin consentimiento escrito del acreedor.

i) Si se arrendara la finca hipotecada mediante contrato que suponga anticipación de rentas o si en él se pactase una renta anual que capitalizándola al tipo mínimo anual establecido en la O.M. de 30 de Noviembre de 1994 diese como resultado un valor inferior al de tasación, valor que figura en el certificado a que se refiere la Cláusula 7ª de esta escritura, o, tratándose de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, no se hallase sometido el contrato al régimen del Código Civil.

Respecto de estas dos cláusulas, así como la contemplada en la letra f) procede declarar su nulidad, con base al criterio manejado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2022, recurso nº 2292/19:

"Y también el de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , en que se consideró incurso en la causa de abusividad derivada de la imposición de garantía desproporcionadas la cláusula relativa al vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por arrendamiento de la vivienda porque no se limitaba su aplicación "a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa ( artículo 13 LAU ), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concrete en el baremo - coeficiente - que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticia pueda ocasionar".

También podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 3 de junio de 2020, recurso 549/18:

"-F) "Embargo de bienes sobre los cuales el cliente ha otorgado garantía hipotecaria en relación con el presente préstamo" .-

Nuestro Tri bunal Supremo ha considerado abusivas y por ello nulas este tipo de cláusulas. Así, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 razona lo siguiente:

"A la misma se refiere el fundamento de derecho decimoséptimo de la sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente tenor: "( vencimiento anticipado:) " cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa "".El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya "acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia", y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual" (énfasis añadido).

-H) &quo t;Venta, cesión, afectación en garantía o enajenación en cualquier forma, así como la expropiación forzosa o arrendamiento de los inmuebles hipotecados, en todo o en parte, sin el consentimiento previo de la entidad acreedora" .-

Siendo tratada esta previsión por la parte apelante dentro del mismo apartado que el referido a la previsión F), hemos de decir que la misma doctrina jurisprudencial transcrita que considera desproporcionado el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado en ese caso resulta aplicable, con idéntico fundamento, a esta hipótesis H)."

j) Si la parte prestataria no destina el importe del préstamo a la finalidad que se señala en el Expositivo II de la presente.

k) Si no fueran pagados a su tiempo aquellos tributos y gastos, relativos a las fincas hipotecadas, que tenga preferencia legal de cobro respecto de la hipoteca que aquí se constituye.

l) Si las obligaciones referentes a la conservación de la garantía fueran incumplidas en cualquiera de los casos señalados en esta escritura, así como cualquier otra obligación establecida en el presente documento.

Las mismas se analizan de forma conjunta, y siguiendo el criterio adoptado, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), de 1 de junio de 2020, rec 91/20:

"Asi como en la este Tribunal en la SAP, Civil sección 6 del 05 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP V 4456/2018 - ECLI:ES: APV:2018:4456) Sentencia: 476/2018 Recurso: 152/2018 Ponente: JOSE FRANCISCO LARA ROMERO :

"--SEGUNDO. - Dijo la STS, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 ):

"El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya "acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia", y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional - predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual.

Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva."

Con carácter general, y para apuntalar la declaración de nulidad de todos los supuestos de vencimiento anticipado expuestos, hemos de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) de 5 de noviembre de 2020, recurso 794/20, que al analizar la misma en un supuesto similar, razona lo siguiente:

"QUINTO .- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado24.- En el tercer motivo del recurso se mantiene que la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, se ha estipulado al amparo de lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en el año 2006 era admisible, que existe un principio de legitimidad del legislador, que es posible enervar la acción abonando lo adeudado según la regulación adjetiva, que no hay desequilibrio en los términos en que está redactada, y que hay precedentes judiciales que admiten su validez.

25.- La cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 1010/2006, de 2 enero , rec. 1641/1999, 506/2008, de 4 junio, rec. 731/2001 , 1124/2008, de 12 diciembre, rec. 2027/2003, 792/2009, de 16 diciembre, rec. 2114/2005, o 39/2011, de 17 febrero, rec. 1503/2007), aunque lo contrario se mantuvo en STS 265/1999, de 27 marzo, rec. 2806/1994 , calificando de "abusiva" la resolución anticipada a voluntad del prestamista.

26.- Sin embargo también sienta la jurisprudencia a partir de la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , la abusividad de una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 CCv la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula.

27.- Basta repasar el §12.4 para apreciar que los incumplimientos que pueden justificar el vencimiento anticipado se pueden presentar casi por cualquier circunstancia, puesto que un simple impago, o la falta de abono de una parte de una mensualidad, como recoge el apartado a), propicia su aplicación.

28.- Dijo al respecto el §73 de la STJUE 14 marzo 2013, C-415/11, caso Aziz , que "¿ por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo ". La previsión pactada, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, contradice esta jurisprudencia.

29.- La previsión señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 TRLGDCU, y del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimiento levísimos no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 .

30.- Teniendo en cuenta la jurisprudencia que fijan las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , y 79/2016, de 18 febrero, rec. 2211/2014 , y lo que esta misma sección ha dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 278/2018, de 25 abril, rec. 901/2017 , o en los AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec. 772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017, entre otros, se comparte con la sentencia recurrida que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no producen ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/13, no vincula al consumidor. El motivo, por ello, será desestimado."

En el mismo sentido, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) de 21 de octubre de 2019, recurso 1.685/18:

"Se partirá de que la cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 1010/2006, de 2 enero , rec. 1641/1999, 506/2008, de 4 junio, rec. 731/2001 , 1124/2008, de 12 diciembre, rec. 2027/2003, 792/2009, de 16 diciembre, rec. 2114/2005, o 39/2011, de 17 febrero, rec. 1503/2007), aunque lo contrario se mantuvo en STS 265/1999, de 27 marzo, rec. 2806/1994 , calificando de "abusiva" la resolución anticipada a voluntad del prestamista. La opinión jurisprudencial mayoritaria, por tanto, entiende que esta previsión contractual es válida siempre que se ajuste a las exigencias del ordenamiento jurídico.

15.- En particular se ha dicho, a partir de la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que es abusiva una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 CCv la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula. Lo fundamental es que haya justificación para el vencimiento, que no puede acordarse por meros retrasos o incumplimientos no relevantes.

16.- Desde tal perspectiva la cláusula recogida en el §12.3 de los hechos probados supone que los incumplimientos que pueden justificar el vencimiento anticipado se pueden presentar casi por cualquier circunstancia. Hay hasta nueve eventualidades, de lo más diverso y algunas completamente ajenas a la voluntad del deudor. El impago de una sola cuota o de cualquier cantidad de interés o de demora (letra b), o de cualquier impuesto o contribución (letra d), habilita su aplicación. En la letra i) se prevé el vencimiento si la escritura no puede inscribirse, incluso aunque la causa no sea imputable al deudor, y también si es responsabilidad del propio banco, porque se habilita "cualquiera que fuese su causa". Incluso la quiebra, aunque se siga abonando el préstamo, se prevé en la letra g) como causa de vencimiento anticipado. En definitiva, un conjunto de eventualidades que ponen claramente de manifiesto el desequilibrio que convierte en abusiva la cláusula.

17.- Partiendo de tal evidencia, dijo al respecto el §73 de la STJUE 14 marzo 2013, C-415/11, caso Aziz , que "¿ por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo ". La previsión pactada, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, contradice esta jurisprudencia, y no se alterado tras las STJUE 26 marzo 2019, C-70/2017 y 179/17, asunto Abanca.

18.- Puede concluirse por ello, como hace la sentencia recurrida, que la cláusula señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimiento leves no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 .

19.- A la vista de la jurisprudencia que fijan las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , 79/2016, de 18 febrero, rec. 2211/2014 , y 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014 , y lo que esta misma sección ha dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 278/2018, de 25 abril, rec. 901/2017 , o en los AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec. 772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017, entre otras, se comparte con la sentencia recurrida que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no produce ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/13, no vincula al consumidor, por lo que han de apartarse del contrato.

20.- Lo que se argumenta respecto al cambio normativo del art. 693 LEC , que obliga a estar al impago de tres cuotas, desde luego que vincula al recurrente. El cambio permite a la parte acudir al procedimiento de ejecución si se incumplen no ya una de las cuotas, como con arreglo a la cláusula controvertida se habilitaba, sino cuando además se atienda la exigencia legal, que se eleva. Pero tal cambio no impide constatar el resto de circunstancias que contiene la cláusula, que se han desgranado en §12.3, y que de concurrir, habilitan para el vencimiento anticipado. De modo que es la inclusión en tan extensa cláusula de incumplimientos no graves, que pueden no ser imputables al deudor, lo que propicia la declaración de abusividad, como además se ocupó de explicar detalladamente la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que no se limitó sólo a la cuestión del número de cuotas impagadas.

21.- El segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU considera abusiva la cláusula que autoriza al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada si el consumidor no tiene otra facultad semejante, o si se verifica en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación. El párrafo segundo contiene una excepción: " Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato ". Cabe la resolución anticipada, por tanto, si es por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes o que alteren las circunstancias que motivaron el contrato, circunstancia que abunda en la consideración de abusiva de la cláusula controvertida. El segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU no supone, por ello, que la cláusula controvertida sea válida.

22.- Considera igualmente la apelante que estas cláusulas están avaladas por la doctrina jurisprudencial atendiendo a una interpretación razonable de los arts. 1255 CCv, que consagra la libertad contractual, y la facultad resolutoria del art. 1124 CCv. La apelante tiene razón, y por eso se ha recordado en §19 que esta previsión es válida legal y jurisprudencialmente. Lo que no es admisible es que sea desproporcionada, porque lo impiden las previsiones de la Directiva 93/13/CEE y de los arts. 82 y ss TRLGDCU, si cualquier incumplimiento, aunque no sea grave, aunque no sea imputable a la parte, aunque no suponga riesgo alguno para la continuidad de la relación contractual, facilita al prestamista la resolución a su voluntad del contrato. Esa posibilidad merece la consideración de abusiva y comporta la nulidad. El motivo por ello se desestima."

Por todo lo expuesto procede la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en todas sus letras y supuestos, confirmando la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Se imponen las costas proce sales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -