Sentencia Civil 57/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 198/2021 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación por la entidad actora contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones desestimatoria de la pretensión de declaración de nulidad de las clausulas de limitación a la variación del interés y la clausula de atribución del pago de los gastos; en el recurso interpuesto, tan solo se reproduce la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la clausula de limitación de los intereses.

SEGUNDO: La parte recurrente vino a sostener que, pese a su condición de no consumidores y, pese a no ser de aplicación la norma de protección de los mismos, la cláusula denunciada era nula por razón declaración de abusividad de una condición general al ser contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Pues bien, conviene aclarar que la aplicación de la LGDCU a no consumidores es negada con rotundidad por TS en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 diciendo que la aplicación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios está precisamente reservada a los mismos, sin que se pueda extender a los que no tienen tal carácter o condición. En este sentido se pronunciado una ya consolidada doctrina jurisprudencial, recogida en STS de 3 de junio de 2.016, 18, 20 y 30 de enero de 2.017, 2 y 23 de noviembre de 2.017, 3 de julio de 2.018, 11 de abril y 10 de octubre de 2.019 y 15 de enero y 4 de febrero de 2.020.

Ciertamente se acepta que estamos ante una condición general de la contratación y por tanto sometida a la Ley que regula las mismas. Esta norma en su exposición de motivos admite la posibilidad de abuso cuando el contrato se da entre profesionales y según indica nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Esto que supondría un control de abusividad en los contratos entre profesionales, pero como enseña la STS nº 57/2017, de 30 de enero de 2017, Recurso 1531/2014, este control no está desarrollado dentro del texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. No hay expresamente un artículo que regule la abusividad entre profesionales.

El art 5.1. en resumen prescribe que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente y no pude entenderse aceptadas cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y además, se exige que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y el artículo 7 LCGC se establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Estos artículos permiten realizar un control de transparencia documental o formal. De esta forma si la cláusula es oscura o ilegible o inentendible puede ampararse una sociedad para pedir su nulidad, o en el caso de que la cláusula se introduzca subrepticiamente. Pero como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien acredite cuales son las circunstancias por las que la cláusula le fue impuesta abusivamente. Esto es, deberá acreditar el adherente que ha concurrido error, conforme a los principios generales del Código Civil.

Por tanto, no puede hacerse un examen de abusividad de la cláusula al no ser consumidores los prestatarios, y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se cumplen los requisitos de comprensibilidad e incorporación, por lo que debe desestimarse este motivo de impugnación.

Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia 167/2022 de 28 Ene. 2022, Rec. 953/2020

Aceptado como hecho pacífico que la parte actora y recurrente no ostenta la cualidad de consumidor, el Tribunal Supremo recuerda en dos sentencias de 13 de diciembre de 2.018 que:

"- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores

-Este tribunal ha sentado en esta materia una jurisprudencia estable, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores . Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos."

Y con cita de la STS de 30 de abril de 2.015, recuerda:

"[...] en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

"Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación".

La aludida STS de 20 de enero de 2.017 trata sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios en los siguientes términos relevantes:

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-».

Por lo que a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores se añade:

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación .......

«(c)onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen laDirectiva 1993/13/CEE) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ) ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

En cuanto a la interpretación del artículo 8.1 LCGC, indica: que

" .... el art. 1258 CC es una norma de integración del contenido contractual, que no puede utilizarse para trasladar el contenido del art. 82.1 TRLGCU al régimen de nulidad de las condiciones generales en contratos entre empresarios..... Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.......

Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente."

TERCERO: Antes de pasar a una valoración de la prueba practicada, hemos de hacer constar la imposibilidad de este Tribunal de acceder a la grabación del acto de juicio celebrado por dificultades técnicas que no han podido subsanarse.

En relación con la revisión de las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial, debe recordarse que ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)" , estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" ,

En la presente sentencia se realiza una valoración de la prueba documental aportada en la forma siguiente:

Circunscribiéndonos al control de incorporación y a la posible infracción del principio de buena fe del art. 1258 CC en relación con los artículos 5 y 7 de la LCGC, descartados los controles de transparencia cualificada y de abusividad, hemos de acudir en primer lugar al texto legal. Así :

El artículo 7 establece:

" No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato."

En primer lugar hemos de realizar el control de incorporación; se está denunciando la clausula relativa al límite de interés variable, la clausula tercera bis, la cual no puede afirmarse, como así lo aprecia la sentencia recurrida la cláusula sea oscura, ilegible, oscura, o de difícil comprensión. Su redacción no plantea problema interpretativo alguno, ha sido firmada, tanto en la oferta vinculante previa como en la propia escritura pública, con lo cual ha tenido la posibilidad de conocer con una lectura atenta del documento. Se trata pues de una condición general de la contratación impuesta al actor por la entidad financiera, mas hemos de concluir , como lo hace la sentencia que supera el control de incorporación, esto es, no presentan ninguna dificultad de interpretación.

Por otro lado, no se aprecia que la clausula sea sorpresiva ni que pueda desnaturalizar el contenido del contrato, o pueda reputarse de insólita o sorprendente, lo que supondría una infracción del art. 1.258 del Código Civil, reconociendo la parte no haber leído el contenido de la Escritura previa su firma, reconoció a su vez haber negociado el tiempo de duración del préstamo, el interés, y el aval. Así sería inválida aquella estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, es tan insólita que el adherente no podía haberla previsto razonablemente; que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para poder apreciar tales circunstancias en el contrato litigioso y que el recurrente pretende acreditar con los documentos aportados por la entidad financiera, se hace necesario tener en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Es aquí donde hemos de valorar, si la causa de impugnación alegada por la parte recurrente hace imprescindible el visionado de la grabación del acto de juicio.

El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso; la doctrina del TS afirma que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

En el presente supuesto, ninguna de las partes ha denunciado la existencia de los defectos técnicos que impiden la visualización de la grabación, en tanto no ha hecho uso de su derecho a solicitar una copia de la misma , por lo que la valoración sobre la posible indefensión que tal cuestión pudiera causar a las mismas no ha sido objeto de alegación ; tal circunstancia , en aplicación de lo establecido en el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impediría la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, al no haberse denunciado por las partes , entendiendo que su inobservancia excluye la indefensión. El TS a su vez recuerda que no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito, es por ello por lo que el Alto Tribunal exige a la parte la justificación de que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material, y precisar a su vez en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio.

El TS concluye que la defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado. las sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre , 774/2011, de 10 de noviembre ( 87/2012, de 20 de febrero , 493/2012, de 26 de julio , y 327/2013, de 13 de mayo)

Pues bien, la parte recurrente, claramente no ha utilizado la grabación de la vista par redactar su escrito de apelación, haciendo uso, se deduce, de sus propias anotaciones sobre el contenido de la vista, y a la hora de valorar las pruebas practicadas, destaca una serie de declaraciones depuestas en la vista.

Como antes hemos expuesto se hace necesario valorar si la clausula denunciada fue sorpresiva y si pudo desnaturalizar el contenido del contrato, o si pudo reputarse de insólita o sorprendente, lo que supondría una infracción del art. 1.258 del Código Civil; como expusimos, es necesario tener en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Tal formación es expuesta en el acto de la vista y recogida por la Juez de Instancia, mas en su escrito de interposición del recurso, la propia parte reproduce tal declaración en la forma idéntica a como lo hace la juzgadora, esto es que el recurrente tenía formación en marketing y publicidad, por lo que la valoración de tal declaración en esta instancia al tenerla por realizada, ha de entenderse no vulneradora del derecho del recurrente, no obstante no tomarse del visionado directo de la grabación por este Tribunal.

Por lo que a las otras declaraciones realizadas por el recurrente relevantes a la hora de valorar la diligencia del adherente, la sentencia hace referencia a :

" En la declaración prestada por el Sr. Erasmo en sede judicial manifestó que ostenta formación en Marketing y publicidad. Que, en el momento de la firma del contrato, contaba con la edad de 32 años. Que antes de firmar la escritura se reunió en diversas ocasiones con un empleado de la entidad bancaria llamado " Evelio" y negociaron el préstamo. Aunque en un primer momento de su interrogatorio, manifestó que no negoció nada con la entidad bancaria, con posterioridad, manifestó que negoció el número de años, interés, aval y tiempo. Que en 2009 solicitó la cancelación de una comisión y reconoció que no había leído la escritura de préstamo con garantía hipotecaria. Que fue a raíz de lo que escuchó en la prensa cuando tuvo conocimiento de la cláusula suelo."

Por su parte , la recurrente hizo referencia a parte de tales declaraciones en su escrito tras afirmar que:

"La última de las pruebas practicadas, fue el interrogatorio de Don Erasmo, quien a preguntas de ambos Letrados manifestó lo siguiente:

1. Que tiene formación en Marketing y Publicidad.

2. Que NADIE de la entidad bancaria le explico lo que era una Cláusula Suelo.

3. Que NADIE de la Entidad le entrego una Oferta Vinculante, y por consiguiente NO FIRMO NINGUNA OFERTA VINCULANTE.

4. Que NADIE de la entidad le envío con tiempo suficiente para su revisión la Minuta de Préstamo Hipotecario.

5. Que el negocio con el BANCO el capital del préstamo, duración, etc. pero NO LA INSERCION DE UNA CLAUSULA SUELO, debido a que el desconocía lo que era esto.

6. Que el tampoco NEGOCIÓ las Comisiones que vienen en el Contrato debido a que años después, y teniendo la intención de cancelar la hipoteca, se encontró con una comisión del 1%, comisión que solicito se la eliminaran, accediendo el Banco por ser el mejor Cliente de la Oficina."

Como se aprecia, la recurrente reconoce que llevó a cabo las negociaciones que recoge la sentencia, aunque no cita el extremo destacado por la resolución de que " no había leído la escritura de préstamo con garantía hipotecaria" más no niega en ningún momento que tal afirmación se realizara.

De lo expuesto podemos concluir que la valoración de la prueba que se practicó en el acto de la vista , en lo que a la declaración del recurrente realizada en la sentencia, no obstante no ser compartida por éste, obedeció a ( además de la prueba documental revisable por esta Sala al constar unida las actuaciones ) a unas manifestaciones vertidas que, o bien se citan y reproducen tanto en la sentencia como en el recurso de apelación , o bien se recogen en la resolución y a su vista no son negadas por el recurrente, y que por tanto pueden ser tomadas como indiscutidas por esta sala, y así sustentar en las mismas la nueva valoración que en segunda instancia ha de realizare del acervo probatorio; todo ello sin que la imposibilidad del acceso a la grabación de la vista pueda suponer una causa de indefensión para ninguna de las partes que justifique la declaración de nulidad de actuaciones.

Pues bien, tanto la formación del prestatario en estudios de marketing y publicidad según refirió, como las propias declaraciones vertidas en el acto de juicio sobre la circunstancia de no haber leído la escritura de préstamo antes de su firma, de haber negociado el tiempo de duración del préstamo, el interés, y el aval, en modo alguno nos permiten afirmar que la clausula denunciada fue sorpresiva y por tanto que haya desnaturalizado el contenido del contrato, ni por tanto podemos reputarla insólita o sorprendente.

Como recuerda el art. 7 de la LCGC no se incluirán las condiciones respecto de las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, y al menos queda acreditado que al tiempo de celebración del contrato, tuvo acceso a la información contenida en la clausula tercera bis, siendo el mismo el que renunció a la lectura, sin que por tanto pueda afirmarse que , siendo como es una clausula clara perfectamente comprensible, le fuera introducida de manera sorpresiva no obstante la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,