Sentencia Civil 88/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 63/2024 de 24 de abril del 2024

PRIMERO. - Recurre en apelación D. Camilo la sentencia del juzgado de instancia que estimó parcialmente su demanda de modificación de las medidas establecidas de la sentencia N.º 46/21, de 25 de marzo de 2021, dictada por ese mismo Juzgado en el seno del procedimiento de Divorcio Contencioso N.º 346/2020.

En particular se impugnan dos pronunciamientos de la sentencia: a) El que deniega la petición de la parte de que se deje sin efecto la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad del hijo menor común, modificándose dicho pronunciamiento por otro que establezca un ejercicio compartido de la misma; y b) El que desestima su petición de revisión y rebaja del importe de la pensión por alimentos a favor del hijo establecido en la sentencia de divorcio. Alega como motivos del recurso la infracción del artículo 170 del Código Civil en relación con el artículo 154 del mismo texto y artículo 39.3 de la CE en relación con la privación de la patria potestad; y error en la valoración de la prueba, al haberse mantenido la pensión de alimentos inicialmente fijada, que no tuvo en cuenta la situación económica del recurrente; entendiendo que el importe fijado no es acorde a su capacidad y por ello solicita su minoración.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal impugnan el recurso y pide la confirmación de la sentencia de la instancia.

SEGUNDO: Sobre la posibilidad de modificación de las medidas acordadas en sentencias matrimoniales o relaciones de hecho por las que se han de regir las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges o progenitores e hijos debemos partir del art. 90.3 del C. Civil , que en su actual redacción establece que :

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

(...)

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC ) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

TERCERO: Primer motivo del recurso. Modificación de la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad. Vulneración de los artículos 170 y 154 del CC 39.3 CE:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del Código Civil los hijos menores no emancipados están bajo la patria potestad de ambos progenitores. El artículo 156 CC, en sus párrafos primero y a quinto, indica literalmente:

«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

(..) En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio ».

En particular en situaciones de crisis matrimonial, el propio artículo 92.4 del CC prevé que los padres podrán acordar « o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges».

Finalmente, el artículo 170 CC dispone que "Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación".

Más concretamente, en aquellos supuestos en que se solicita un cambio de régimen de guarda, o modificación de medidas personales, el Tribunal Supremo en STS de 27 de septiembre de 2017 declaró que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto, teniendo reiterado el Alto Tribunal que, en casos en que se discute la guarda y custodia (situación trasladable al presente caso en que se discute el ejercicio exclusivo de la patria potestad), solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

Finalmente acerca del principio del beneficio o interés del menor, que es al que ha de atenderse tanto para el establecimiento como para la modificación de la medida cuestionada, ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda o modificación de la atribución de la patria potestad, como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

Trasladado lo anterior al presente caso, no se advierte que la resolución recurrida haya incurrido en la infracción denunciada. En la sentencia de divorcio se expresaron y determinaron las medidas que justificaban la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, y que no fue otra que la ausencia del padre y el incumplimiento de los deberes de dicha patria potestad. Resolución que devino firme. Y (al hilo de las manifestaciones que se contienen en el recurso) cuyo dictado no puede afirmarse ahora que fuera absolutamente ignorado por el recurrente e insospechado para él. Pues, sin perjuicio de la situación de rebeldía en la que fue declarado, resulta de las actuaciones que el mismo compareció ante el Juzgado apenas veinte días antes del dictado de la sentencia de ese procedimiento y designó un nuevo domicilio en DIRECCION000, de lo que cabe colegir que tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento y que el dictado de la sentencia era previsible para él. No pudiéndosele notificar ésta por no encontrarse en el domicilio previamente indicado.

En cualquier caso, la propia demanda de modificación de medidas pone de manifiesto que el recurrente reside actualmente en Bélgica, siendo su intención permanecer en dicho país. Sin que exista tampoco pretensión de establecer un régimen de estancia en España de forma más o menos regular. Resultando igualmente de las actuaciones que el padre, hasta que se interpone la presente demanda, y con independencia de que fuera o no conocedor del procedimiento de divorcio y su resultado, permaneció ausente de la vida del menor durante al menos tres años; a lo que debe añadirse el incumplimiento de sus obligaciones económicas para con el menor. El único cambio producido hasta la fecha respecto a la situación anterior es la reaparición del padre y su deseo de retomar su relación con el menor. Lo cual no puede ser considerado como una alteración sustancial a los efectos de justificar la modificación pretendida. Por otro lado, el régimen de atribución exclusiva de la patria potestad a la madre ha venido funcionando de forma correcta hasta el momento actual. Y finalmente, si bien se alude en el recurso a que el establecimiento de un ejercicio conjunto de la patria potestad es beneficioso para el menor, las razones que se exponen responden más al interés del padre en participar en la toma de decisiones relativas al hijo, que al del propio menor. A ello debe añadirse, como bien ponen de manifiesto la defensa de la madre y el Ministerio Fiscal que, dadas las circunstancias de residencia del padre, el ejercicio conjunto de la patria potestad daría lugar, más que a beneficios, a dificultades, en particular a la hora de la realización de gestiones administrativas o sanitarias relativas al menor.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO. - Segundo motivo. Modificación de la pensión de alimentos.

Error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Como premisa debe señalar que, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo ), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, los motivos del recurso no pueden prosperar.

El Juez de instancia razona que, en primer lugar, " no ha quedado acreditada la alegación del padre (reiterada en el recurso) de que la madre reclamara y obtuviera pensiones en España y en Marruecos cuya finalidad se superpusiera, incurriendo en una "duplicidad". En todo caso, lo que sería relevante en este momento y en este procedimiento, es que actualmente concurriera dicha duplicidad, lo que en absoluto queda claro a partir de la justificación aportada por el padre, que ni siquiera adjuntó a su demanda las resoluciones de los tribunales marroquíes a la que hacía referencia. A destacar que en su escrito de conclusiones la defensa de la madre dio una interpretación del sentido de la sentencia marroquí de 30 de marzo de 2022 , que parece explicar la referencia a la fecha de 25 de marzo de 2021, que se incluía en la traducción de la sentencia, en el fallo, de manera poco clara (explicando que era la fecha hasta que se le reconocían los derechos) ..."

Y continúa razonando que no procede rebaja alguna en tanto en cuanto la situación de falta de empleo a la que se alude en la demanda de modificación de medidas ya concurría al momento del dictado de la sentencia de divorcio; por lo que no se acredita una variación sustancial de sus circunstancias, no siendo de recibo que mediante el presente procedimiento se pretenda una nueva valoración del importe de la pensión, fundada en la situación de rebeldía mantenida en el procedimiento de divorcio

Los argumentos expuestos se comparten, la situación de desempleo es una situación que ya existía al momento de adoptarse la medida cuya modificación se pretende, como también la relativa a la existencia de otro hijo del que también ha de hacerse cargo.

De otro lado, como ya se ha señalado, la sentencia dictada en el proceso de divorcio no fue combatida.

No siendo objeto del presente procedimiento la simple revisión de la decisión adoptada en el procedimiento de divorcio, ni la comprobación de la veracidad de los elementos que entonces se tuvieron en cuenta; como tampoco discutir si dicho importe era el más adecuado.

Por todo ello este motivo ha de perecer igualmente, lo que determina la desestimación del recurso.

CUARTO: En cuanto a las costas del recurso de apelación, se estima procedente no hacer expresa imposición de las mismas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,