Sentencia Civil 87/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 613/2023 de 24 de abril del 2024

PRIMERO. - Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Quintanar de la Orden el día 15 de junio de 2023, por la que se estima la demanda planteada por la parte actora, y se condena a la ahora recurrente al abandono de la vivienda al estar ocupando la misma sin título alguno para ello. Se aduce como motivos del recurso: infracción de normas procesales por vulneración del artículo 218 LEC al omitir la sentencia pronunciamiento sobre la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la parte; y vulneración de los artículos 250.1.2 y 447.2 y concordantes de la LEC; y error en la valoración de la prueba por el órgano "a quo".

Sostiene la recurrente que la demandada ocupa la vivienda litigiosa en virtud de una relación contractual de más de veinte años de antigüedad existente entre los moradores de la vivienda y sus propietarios que hacen que la cuestión litigiosa presente diversas cuestiones complejas que sobrepasan la mera ocupación en precario de la vivienda, sin que sea idóneo ni legalmente correcto que las mismas sean solventadas mediante el Juicio Verbal de Precario, procedimiento sumario y con limitadas posibilidades de defensa. Excepción procesal que fue debidamente planteada por la parte en la instancia y sobre la que la sentencia omite todo pronunciamiento. Incurriendo en incongruencia omisiva generadora de indefensión. Considera que la estimación de este motivo ha de llevar aparejada la nulidad de la sentencia, salvo que la Sala considere que la resolución del presente recurso permita la subsanación de dicha omisión. En cuyo caso, deberá dictarse por la Sala sentencia que revoque el pronunciamiento estimatorio de la instancia.

En cuanto al fondo propiamente dicho, sostiene que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba documental aportada por su parte, y que acredita los numerosos gastos que la demandada asumió a cambio de la ocupación de la vivienda. Afirma que los actores adquirieron la vivienda en construcción, tras lo cual cedieron su uso a su hijo y la demandada (unidos en matrimonio) de forma indefinida, para que establecieran en ella su domicilio familiar; y asumiendo estos, en contraprestación, la obligación de atender todos los gastos de la misma (impuestos municipales, arbitrios, suministros etc.), así como el pago de elementos esenciales de la vivienda tales como ventanas, caldera, etc. Por lo que no puede afirmarse que la misma le fuera cedida en precario y de forma gratuita, sino por virtud de un negocio que bien podría ser calificado como comodato. Todo ello sin perjuicio de ostentar la demandada el derecho de uso de la vivienda por razón de la atribución efectuada en la Sentencia de Divorcio de fecha 1 de julio de 2019 que resuelve atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos habidos en el matrimonio y a ella. Todo lo cual ha de llevar a concluir que la demandada tiene un título que ampara su posesión y por ello no nos encontramos ante un precario.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso por cuanto, en lo que a la infracción de normas procesales se refiere, omite la recurrente que la excepción de inadecuación de procedimiento fue debidamente resuelta por la juez a quo en la vista de juicio celebrada el día 6 de junio de 2022 y que tuvo que ser posteriormente suspendida por razón de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario igualmente planteada por la demandada (excepción esta que finalmente fue desestimada). E igualmente cuando se reanudó la vista inicialmente suspendida.

Por lo que concierne al segundo motivo del recurso, se opone igualmente por entender que la recurrente pretende rebatir los argumentos y valoración de la prueba efectuada por la "juez a quo" por los subjetivos e interesados propios. Insiste que la prueba practicada acredita la existencia de título de propiedad que ampara a los actores, quienes cedieron el uso de la vivienda a su hijo, que entonces era esposo de la demandada, cesión que se hizo por mera liberalidad. Sin que la atribución del uso de la vivienda familiar efectuado por la Sentencia de Divorcio constituya título que justifique la permanencia de la demandada en la vivienda. Y sin que el pago de gastos de reforma de la vivienda, suministros o arbitrios de la misma por parte del matrimonio formado por la demandada y el hijo de los actores constituya pago o merced.

SEGUNDO. - Comenzando por el primer motivo del recurso y la infracción de normas procesales que en el mismo se denuncian, se adelanta que el mismo no puede merecer favorable acogida.

En cuanto a la incongruencia omisiva se refiere, un examen de las actuaciones, en particular de la vista celebrada el 17 de enero de 2023, pone de manifiesto que la Juez "a quo" se pronunció (como no podía ser de otra forma, en tanto en cuanto la excepción de inadecuación de procedimiento constituye un óbice procesal que impediría la continuación del procedimiento por el trámite seguido hasta entonces) expresamente sobre inadecuación de procedimiento invocada. Desestimando la misma y considerando adecuado el trámite del juicio verbal de desahucio por precario. Pronunciamiento que fue recurrido por la parte, siendo desestimado igualmente el recurso, formulándose entonces protesta. La resolución de tal cuestión de forma oral determina que resultara innecesario un nuevo pronunciamiento en sentencia, sin perjuicio de la facultad de la parte de reiterar la cuestión en segunda instancia. Lo cual se analizará a continuación.

Debe recordarse que conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido la STS de 29.02.2000 dice que " se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio de precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentre privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título. Por tanto, no se produce inadecuación de procedimiento alegada por la parte demandada por lo que esta segunda excepción debe ser asimismo desestimada".

Y en sentido similar, relativo a la adecuación del presente procedimiento para dirimir un supuesto en el que hay una dación en pago de deudas, comodato u otra figura jurídica, la STS de 23 de octubre de 2010 establece:

"Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el Juicio de Desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario. - lo que corresponde a la decisión de fondo-. Ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un procedimiento declarativo de cognitio limitada y prueba restringida, sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del Juicio Verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material, es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil œ.0000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario - cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada- añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como procesos sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, cabe entender que el procedimiento seguido es adecuado para resolver el ejercicio de la acción de desahucio pretendida.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO: En cuanto al denunciado error de la valoración de la prueba, esta Sala ha señalado reiteradamente que no es un medio que permita a las partes el que pretendan anteponer su particular visión de lo que se ha de dar por probado frente a la que lleve a cabo de un modo objetivo el juez; así en la sentencia de esta AP número 230/2020, de 13 de febrero se decía:

"Sobre el error en la valoración de la prueba esta Sala ya ha indicado con reiteración que este motivo no es cauce adecuado para que las partes puedan anteponer su particular visión de lo que debió o no darse por probado, sino que de lo que se trata es de acreditar un error o equivocación del juez de instancia. En tal sentido se puede citar la sentencia 16/2018 de 31 de enero , con cita a su vez de la sentencia 167/2017 de 28 de junio , en la que se indicó: "Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que a su vez se recordaba la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , se indicó que:

" Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice: "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio, no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado, puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto".

En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre de esta AP: "Es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otro que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba".

A ninguno de estos supuesto o causas se alude en el recurso, el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, relativos a la existencia de título amparador de la posesión de la demandada. Cuestión respecto de la que debemos hacer las siguientes consideraciones:

1ª). - La cuestión relativa a la procedencia de la acción de desahucio por precario cuando quien posee la vivienda se ampara en un pronunciamiento judicial como consecuencia de las medidas adoptadas en el seno de un proceso matrimonial o de adopción de medidas paternofiliales, ha sido ampliamente tratada y resuelta por la Jurisprudencia. Siendo el supuesto más frecuente el de padres de uno de los cónyuges que ceden a su hijo el uso de una vivienda en precario, y después, tras una situación de crisis familiar, se atribuye a la pareja del hijo de los propietarios el uso de la que fue vivienda familiar. Así procede traer a colación, la STS de 18.01.2010, ponente Encarnación Roca Trías:

" Esta Sala ha dictado las Sentencias de 30 de junio y 22 de octubre , ambas de 2009, en las que recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por tanto debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual -la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.- Esta doctrina es la que actualmente mantiene esta Sala y debe aplicarse en el presente litigio".

Concluyendo en ese caso que la demandada recurrente no tiene título que la legitime para seguir ostentando la posesión de la vivienda porque existe una situación de precario. Y que la demandante, recurrida, está legitimada para ejercer la acción de desahucio por precario porque todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la comunidad.

En sentido similar se pronuncia la STS de 30.06.2009, Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández y la STS de 13.02.14, Ponente Xavier OŽCallaghan Muñoz: "la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión de uso de la vivienda ( Sentencia de 31.12.1994 , cuya doctrina se recoge en las de 26.12.2005 y 02.10.2008 )"

2ª). - En cuanto al comodato, y su diferencia con el precario, debe señalarse que la principal diferencia entre el precario y el comodato consiste en que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. Por lo que la cesión en precario resultará cuando el dueño, usufructuario o cualquier otro con derecho a poseer la vivienda cede su uso a otra persona para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por el contrario, se estará ante una vivienda cedida en comodato cuando su dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseerla la entrega a otra persona para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita. El comodato está regulado en los artículos 1470 y siguientes del Código Civil, dentro de la figura del préstamo. Por lo que las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se entrega para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; mientras que, en el comodato, en cambio, ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara entre el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede por un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario. Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó.

La STS de 14 octubre de 2014 , con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , señaló que "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista." A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento".

En términos similares; y en relación a la cesión de viviendas a familiares por tiempo indefinido y su consideración como simple precario ; se puede citar la sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2012 por la Secc. 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , a cuyo tenor: " En cualquier caso, en relación con la pretendida existencia del comodato , es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión... del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión... sin una duración, ni un uso determinado" no permite que pueda presumirse "el deseo de los... propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación".

En consecuencia, únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

No pudiéndose considerar que la cesión de una vivienda para residencia del matrimonio y sus descendientes pueda ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, destino o la duración.

3ª) Tampoco el hecho de que la demandada asuma el pago de los gastos propios del uso y mantenimiento de la vivienda puede asimilarse al pago de renta o merced. Sobre este particular se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012, dictada en el recurso n.º 1.226/2009:

"El único motivo del recurso denuncia la vulneración del artículo 1543 del Código Civil en relación con el concepto de precario por inexistencia de "precio cierto" que justifique una relación arrendaticia, con cita de las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 1986 y 22 de octubre de 1987 , las cuales coinciden en la afirmación de que "el hecho de pagar merced, que excluya la condición de precarista, no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta o de alquiler del arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...".

En efecto, la situación arrendaticia no queda acreditada por el mero hecho de la ocupación o detentación posesoria, incluso consentida por el titular dominical, ya que tal situación de hecho puede responder a otras relaciones jurídicas -que, en este caso, ni siquiera ha alegado el demandado- o a la posesión precaria como en el caso reconoció documentalmente el propio demandado. Además, esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-11-1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968 , y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler."

De todo ello cabe concluir que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia acerca de que la demandada carece de título válido que la ampare para seguir poseyendo la vivienda resulta plenamente acertada y ajustada a derecho.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -