Sentencia Civil 139/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 284/2021 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente recurso, se ejercitaba una acción de división de cosa común y extinción de copropiedad, en relación a la finca objeto de autos, oponiendo la parte demandada que la finca era divisible materialmente frente a la actora, que entendía que era indivisible y que por ello procedería la división jurídica o civil, venta a terceros en defecto de acuerdo de adjudicación; según lo que había establecido Decreto aprobando operaciones particionales, derivado de un previo procedimiento de División judicial de Herencia

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante, aduciendo como motivos del recurso: 1º.- Indefensión con infracción del art. 218.1 LEC, ya que el Auto de 30.12.20, solo se pronunció sobre las costas dejando sin respuesta lo solicitado como aclaración de sentencia, esto es si la sentencia estimaba la acción de división de la cosa común y si el acogimiento de dicha acción principal implicaba la estimación integra o parcial de la demanda. 2º.- No se pueden alterar los hechos sobre los que las partes se han mostrado conformes, (en audiencia previa quedaron fijados como hechos controvertidos, si procede la división de la cosa común, la extinción del proindiviso; y, porque fue introducido por los demandados, si la finca es divisible jurídica o materialmente); infringiéndose el art. 414.1 en relación con art. 428 LEC, al ser hechos que quedan fuera de la controversia, que no pueden ser ignorados o tergiversados por el juez a quo. 3º- Error de derecho, incongruencia, con infracción del art. 218 y 216 LEC, así como art. 209, regla 3ª y 4ª LEC, sobre forma y contenido de las sentencias ya que al oponerse los demandados, a la demanda, considerando que la división material de la finca es posible, venían a reconocer la estimación de la acción de división de la cosa común, que era el objeto de la demanda; solo oponiéndose a la forma de llevar a cabo la división. Habiendo confundido el juzgador la acción de división con la forma de practicarla, resultando que de los términos del Fallo se infiere que se está estimando la acción de división de la cosa común, lo que supondría la estimación de la demanda; resultando inidónea la imposición de costas a la demandante. 4º.- Error de derecho. Naturaleza de la acción de división de la cosa común es diferente de las formas de practicar la división. 5º.- Error de derecho en la divisibilidad o indivisibilidad de la finca; infracción de los arts. 404 y 1062 CC. Error en la valoración de la prueba. Habiéndose acogido la tesis de la división material de la vivienda que propuso el testigo-perito de los demandados (arquitecto municipal de la localidad donde se halla el inmueble) frente a la propuesta del perito judicial propuesto por la actora, quién fue el que elaboró el dictamen y cuaderno particional en el procedimiento División judicial de Herencia nº 496/15 del JPI nº 1 de Ocaña, que adjudicó, proindiviso, la finca a los tres hermanos por terceras partes iguales y dictaminó que la finca no era materialmente divisible. 6º.- Doctrina de los actos propios. Error en la valoración de la prueba en tanto en cuanto fue admitido por ambas partes, el Decreto aprobando operaciones particionales en el procedimiento de división judicial de herencia señalado (doc. 7 demanda). 7º.- Error de derecho, infracción del art. 394 LEC al haberse impuesto costas a la demandante cuando se ha estimado la acción de división de la cosa común; persistiendo en ello el Juez a quo en Auto de 30.12.20. De estimarse parcial, por acogerse la división material que propugnaba la demandada, sin imposición de costas a ninguna parte.

La parte apelada, demandada en la instancia, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Para la resolución de los motivos del recurso, debe partirse, como antecedente, por citado en demanda y relacionado con el objeto el recurso, el procedimiento de División judicial de Herencia nº 496/15 seguido en el JPI nº 1 de Ocaña. Tras sus trámites legales, se dictó Decreto 19 de mayo de 2016, en el cual se acordó aprobar las operaciones divisorias de la herencia de la finada, Bárbara, realizadas por el contador-partidor D. Ismael, librando a tal fin testimonio de dicha resolución, así como del Cuaderno particional efectuado y aprobado judicialmente. Se acompaña, como documento nº 7 de la demanda de acción de división de la cosa común, testimonio del Auto así como del Cuaderno particional practicado en dichos autos.

La demanda que ha planteado Ana María es la acción de división de cosa común al amparo de los arts. 392, 400 y 401 CC, aduciendo la inviabilidad de la división material de la finca (parcela de 314 m2, con vivienda de 100 m2 y almacén de 46 m2) sin desmerecer el uso a que se destina, procediendo en consecuencia la división económica o civil; que a falta de acuerdo entre los interesados, debería practicarse mediante la venta o enajenación a terceros, ya sea en pública subasta o mediante agencias especializadas ( art 636 LEC), peticionando en el Suplico de la demanda: Que teniendo por presentada esta demanda con los documentos acompañados, se sirva admitirla y tener por promovido juicio Declarativo Ordinario, en ejercicio de Acción de División de Cosa Común, contra Gabriel y Alicia. Y así, tras sus trámites legales, se dicte Sentencia en su día en la que se declare: 1º.- La procedencia del fin de la comunidad, y con ello la división de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Villasequilla (Toledo) propiedad de los litigantes por terceras partes iguales, lo cual deberá llevarse a efecto, en ejecución de sentencia, en los términos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2º.- La condena a los demandados al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Es meridiano entonces que la acción ejercitada es la división de la cosa común, y, la extinción del proindiviso, lo que ha estimado la demanda. Si bien a lo largo del procedimiento surgió el debate de la forma de división, que la actora había solicitado que se llevase a efecto en ejecución de sentencia, aunque anunciando en la demanda la procedencia de la división económica, por imposible división material. La audiencia previa fijó como hechos controvertidos, de acuerdo a la visualización del acto, (en palabras del juzgador), dado que no se pueden oponer los demandados a la división de la cosa común, si la división es jurídica o material, insistiendo la Letrada de la demandante, que la cuestión de forma de división debería realizarse en ejecución de sentencia. El juzgador mantuvo que la discrepancia era la forma de división, no estando de acuerdo en deferir a la ejecución de sentencia, admitiendo la prueba pericial y testifical-pericial que solicitaban ambas partes.

Hay que hacer notar que el Fallo de la sentencia declaraba la extinción del condominio de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Villasequilla (y su división material), ciñéndose a la vivienda no a la totalidad del inmueble o parcela que constituye la finca sita en CALLE000 nº NUM000; si bien el Suplico de la demanda asimismo, se constreñía a la petición de la división de la vivienda en tres partes iguales. Del conjunto de lo actuado, se desprende que el inmueble litigioso es la finca urbana de 314 m2 en área urbana de Villasequilla, compuesta de vivienda construida y almacén.

Entendemos que de acuerdo al Cuaderno particional y a la prueba desplegada en acto de juicio, la extinción del proindiviso debe abarcar finca de la CALLE000 NUM000, con una superficie de 314 m2, de los cuales 100 m2 se destinan a vivienda y 46 m2 a otros usos. El perito contador-partidor la valoró en 110.000 €, no surgiendo desacuerdo en el procedimiento a dicha valoración.

En cualquier caso, a la luz del Fallo de la sentencia, Auto que deniega aclaración de 30.12.20, y, Suplico de la demanda, ha de entenderse que la acción principal de la actora se estimó y que se ha producido un error de derecho en la imposición de costas, vulnerando lo dispuesto en el art. 394 LEC que debe rectificarse. Obviando el juzgador de instancia que la demandante, ha sido quién insta la división de la cosa común al amparo del art. 400 LEC, siendo también objeto controvertido, en el sentido que es el núcleo del procedimiento declarativo, pues el resto de comuneros, antes de la interposición de la demanda, han venido a manifestar, implícitamente, su voluntad de seguir en condominio, motivando que sea la actora la que haya sido quién ejercita demanda de juicio declarativo. Siendo necesaria, la declaración de que procede la extinción del proindiviso como paso previo a la posterior división; salvo los supuestos de los arts. 401 y 404 CC.

Discrepamos del juzgador a quo cuando establece (Auto 30.12.20), que el hecho controvertido era la divisibilidad (según el demandado) o indivisibilidad (según la actora) de la finca, lo cual resultó a favor del demandado (divisible), extremo que le obligó a oponerse a la demanda (tal como ésta venía planteada), de ahí el pronunciamiento en materia de costas en favor de quien fue resuelta la cuestión nuclear del procedimiento. Pues de la misma manera, la demandante se vió compelida a interponer demanda de acción de división de la cosa común, siendo la acción declarativa legitima y necesaria a la vista de la imposibilidad de que los tres hermanos lleguen a una solución amigable, respecto al bien litigioso; aún cuando cuentan con un cuaderno particional, una valoración del bien y al parecer el hermano Gabriel, ocupa la vivienda existente en la finca, habiendo sido factible la compensación económica a las otras dos hermanas, o al menos, a la demandante, de su tercera parte, a tenor de que Gabriel y Alicia, parecen estar de acuerdo en que se mantenga el estado de las cosas. Habiendo tenido que entablar la hermana Ana María, un procedimiento judicial para zanjar la atribución real y material de lo que le corresponde por herencia de su madre.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30.04.2009 declara: "El Código Civil inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división de cosa común ("actio communi dividendo") es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 de junio de 1989 ). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que -física o jurídicamente- tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta."

Los demandados no se oponían a la división de la cosa común, pues en su contestación se centran en las normas urbanísticas municipales que permiten la segregación de la finca, no existiendo una cabida mínima que dé lugar una parcela mínima insegregable. aportando con la contestación, informe del arquitecto municipal, y sobre ello se debatió en acto de juicio, de tal manera que por los demandados se acude a este testigo-perito y por la demandante, al perito judicial, designado contador-partidor, que había efectuado el cuaderno particional en el previo procedimiento de División judicial de herencia. Convirtiendo el procedimiento de división de cosa común en realidad, en un juicio sobre la forma de división de la finca en litigio.

A tenor de la discrepancia en cuanto a si cabe la división material o económica de la finca litigiosa, se antoja complicada la división por las posiciones enfrentadas y porque, a pesar del debate generado (ver audiencia previa y juicio), no se analizó posible propuesta concreta de división material, pese a que se ha declarado que cabe en la sentencia impugnada, aduciendo los demandados que cabe la división, sin más, porque es posible repartir los m2 a partes iguales, sin distinguir que hay una vivienda construida y un almacén. Llegando a manifestarse que se puede derribar la vivienda y construir 3 viviendas en altura, lo que ya supone una modificación del estado del inmueble y un coste a asumir, una alteración física que excede y desborda el objeto de la división de la cosa común, que se debe constreñir, de ser viable la división material y física, al reparto homogéneo y en partes del mismo valor, la finca en cuestión tal y como se encuentra. A pesar de la prueba testifical-pericial desplegada en juicio, tengan las NNSS de Villasequilla un mínimo de cabida o no en el casco urbano, no se ha practicado prueba inherente a cómo quedarían las tres partes iguales, del mismo valor, en m2 y edificaciones, salida a la calle... Esto es, aún cuando se ha declarado la división material, insistiendo el juzgador que no se podía aplazar a la ejecución de sentencia, la parte demandada que es quién postula la división material, como medio de prueba facilita exclusivamente el parecer del arquitecto municipal sobre que la finca es partible en tres lotes.

De cualquier manera, la estimación de la acción de división de la cosa común y la declaración de la extinción del condominio o del proindiviso, determina que no se puedan imponer las costas a la parte demandante ya que el sentido del Fallo es, claramente, la estimación de la demanda. Debiéndose en consecuencia, modificar el apartado de las costas de la sentencia de instancia, no siendo admisible la decisión del juzgador a quo, por incongruencia y error de derecho; habiéndose estimado la petición contenida en el Suplico de la demanda, sin que se haya hecho mención a esa estimación, sino que el Fallo expresa que se declara la extinción del condominio ... ; manteniendo el criterio incorrecto en Auto que deniega la aclaración.

Damos la razón a la recurrente, en primer lugar en que no cabría imponer las costas a la misma, no habiendo aclarado el juzgador si se estimaba total o parcialmente la sentencia, pero habiéndose en todo caso, estimado la acción principal suscitada. Estando los demandados de acuerdo en ello, viniendo a suponer una especie de allanamiento, surgiendo la discrepancia en el tipo de división, que la actora establecía como económica, y, los demandados, como material o física.

TERCERO.- El artículo 400 CC dispone: Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.

El art. 401 CC, establece: Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina.

El art. 404 CC: Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio

El Tribunal Supremo (Sala 1ª), en sentencia de 15.12.2009 ya indicaba:" La división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor".

En el cuaderno particional elaborado por el Letrado D. Ismael, se adjudicó a cada uno de los tres hermanos una tercera parte indivisa de la finca de la CALLE000 NUM000, superficie 314 m2, de los cuales 100 m2 se destinan a vivienda y 46 m2 a otros usos. Valor: 110.000 €. Continuaba diciendo que, teniendo en cuenta las NNSS de Villasequilla en las que se determina que la parcela mínima es de 150 m2, no es posible segregar en tres parcelas independientes la finca inventariada, por lo que procede su adjudicación en condominio ordinario a los tres herederos.

Frente a esta tesis, los demandados, con apoyo en el arquitecto municipal, y, afirmando que el previo procedimiento no produce efectos de cosa juzgada, al no haber mínima cabida en el casco urbano de la localidad, estiman que cabe la división material en tres partes iguales; bien demoliendo la vivienda construida y elevando en altura, saliendo 3 grandes viviendas ( lo cual ya hemos afirmado excede del objeto de la división de cosa común), bien en atención a que la vivienda construida actual se puede llegar a dividir, siendo viable realizar 3 estudios de 33 m2 cada uno, y, el almacén de 46 m2, dividirse y hacer 3 trasteros. Aunque admitiéramos la tabicación de la superficie construida (vivienda y almacén ) y posible división física en tres partes, de la superficie construida, la parte demandada que invocaba la división material y a la que correspondía la carga de la prueba, no ha presentado propuesta concreta de partición de la finca tal y como se encuentra físicamente, con 146 m2 de superficie construida, más también con otros 168 m2 , respecto de los que nada se facilita de como quedarían los 3 lotes, si es posible que uno este formado por la vivienda y los otros dos por el resto, valoración de la vivienda, que sería superior a la parte donde no hubiera construcción, si es posible formar 3 partes de valor idéntico o equitativo, en metros de fachada, salida la calle....tal y como se encuentra la finca; o de pretender tabicacion y división del almacén y la vivienda, cómo quedarían los 168 m2 restantes, sin que pervivan situaciones de copropiedad.

Si a lo largo del procedimiento se ha postulado por los demandados que no estamos ante el caso de la indivisibilidad esencial de la finca, art. 404 CC, si bien es de común entendimiento que una finca de 314 m2 puede ser objeto de división en tres partes iguales, la cuestión es la utilidad a dar a cada parte, pues dentro de suelo urbano, las manifestaciones del perito municipal sobre que en Villasequilla no hay cabida mínima, no es suficiente para sostener la división material. Debería haberse podido conocer ubicación de la vivienda en conjunto de la finca, si cubre toda la superficie de salida a la calle, si se propone que alguna parte resultante de la división no tenga esa salida, tamaño de cada parte, ponderación de la porción construida de mayor valor que el resto, en definitiva, porciones resultantes de la segregación de la parcela de 314 m2, con 146 m2 construido; o bases para ejecutar la división material. Lo que el Fallo no recoge ni se ha practicado prueba útil y relevante para dicho fin, lo que hubiera correspondido a los demandados en virtud del art. 217 LEC.

Lo que aboca a mantener la extinción de la declaración del condominio, sin que abiertamente podamos asumir la posibilidad de la división material, por déficit probatorio, al no darse a conocer propuestas de partición, para que se pueda estimar la división material.

En los procedimientos de división de cosa común en función de la divisibilidad o no del bien, y, la discrepancia sobre ello, son dos tipos de pronunciamientos existentes: Cuando el bien es divisible declarará que queda disuelta la comunidad existente e indicará la forma de proceder a la división física del inmueble o fijará las bases para hacerlo y, cuando sea material o jurídicamente indivisible o desmerezca mucho por su división, tras declarar igualmente la disolución del condominio, acordará, que a falta de acuerdo se proceda a celebrar, si alguna de las partes lo solicitase, subasta pública del bien, procediendo tras ello al reparto del producto obtenido entre los propietarios en función de su cuota de participación.

La sentencia de instancia declara la extinción del condominio de la vivienda y su división material, dando por sentado que la vivienda construida es divisible físicamente, sin que incluya la forma de proceder a la división física del inmueble ni se fijen las bases para realizar la división material. Tampoco ha surgido el debate acerca de que la división física o material podría hacer inservible el destino de su uso o desmereciera su valor, o cuando por normativa vigente, no se pueda o pierda todo o parte de su valor la cosa que se divida (indivisibilidad jurídica).

Reiteramos que hubiera sido necesario conocer la distribución concreta de las partes resultantes, si se obtendría licencia de segregación, tasación pericial de cada parte resultante, incluida la que contenga edificación y su valoración, si era posible un reparto equivalente en valor y superficie de las tres partes o si los lotes serian dispares... en los términos de la prueba que aportasen los demandados. Declarar la división material sin asegurarse su viabilidad efectiva y equitativa es insuficiente y conlleva que la demandante vuelva a una situación de facto de proindiviso. No sería aceptable imponer la segregación física con la prueba que se ha practicado, manifiestamente insuficiente.

En definitiva, dados los términos del enconado debate mantenido en las vistas orales, a la vista de lo actuado, ponemos de manifiesto que al no contar con bases de la segregación, la declaración de la división material en sentencia, abocaría a la demandante a plantear en ejecución de sentencia, la forma de implementar esa división física, cuando, puede no ser viable.

En virtud de lo actuado, es indudable el pronunciamiento relativo a la disolución del proindiviso integrado por los 3 hermanos a partes iguales, y, que atendidas las características físicas y legales concurrentes en ella finca urbana de la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Villasequilla, que se han dado a conocer a lo largo del procedimiento, no se ha probado que fuera posible formar lotes de igual valor económico, ni que la división material postulada por los demandados no desmerezca el uso o destino del inmueble o que no resulte antieconómica su división física. Lo que conlleva que proceda la división económica.

Por ello, se acuerda que a falta de pacto entre las partes, se proceda a la venta de la finca en pública subasta, (contando con una valoración en 110.000 € realizada por el contador -partidor en previo procedimiento de División judicial de herencia, lo que evitaría la previa fijación de su valor de mercado mediante la oportuna tasación pericial), con admisión de las partes así como de licitadores extraños , y, con el producto obtenido se lo repartan los tres hermanos a partes iguales.

Debiéndose llevar a cabo las actuaciones necesarias en ejecución de sentencia, a solicitud de la parte demandante si no se realizan de común acuerdo.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra estimación del recurso, revocando la sentencia recurrida.

CUARTO.- En relación a las costas de este recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no hay imposición de costas en esta alzada.

Con condena en las costas de la primera instancia a los demandados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,