Sentencia Civil 962/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 68/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de Banco Santander SA. contra la sentencia de instancia con base en los siguientes motivos: concurrencia de prejudicialidad civil; que la comisión de apertura es válida, dado que es cobra para retribuir los servicios que ha de desarrollar la entidad financiera con anterioridad a la suscripción del préstamo, es clara y comprensible, que la comisión se incluía en la oferta vinculante, forma parte del precio del contrato y es un concepto normativo que está excluido del control de contenido, que se devenga de una sola vez, por lo que su importe puede ser conocido por el consumidor y no genera un desequilibrio entre las prestaciones de ambas partes; que existe incongruencia extra petitum, dado que la sentencia se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en su integridad, cuando la demanda inicial únicamente instó la declaración de abusividad de la estipulación 7.1.1 del contrato de préstamo y que, en todo caso, ha de considerarse aplicable la Ley 5/2019, sobre contratos de crédito inmobiliario, por lo que existe carencia sobrevenida de objeto respecto de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

SEGUNDO.- Al efecto de pronunciarnos sobre la posible abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura, hemos de partir de los parámetros de control que, sobre la misma, ha establecido la jurisprudencia del TJUE y, ulteriormente, el propio TS. Entendemos que al haber dictado el TJUE ya sentencia sobre la cuestión controvertida en el presente procedimiento no es preciso acordar suspensión por prejudicialidad, solicitada en el recurso de apelación interpuesto.

Al efecto de pronunciarnos sobre la posible abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura, hemos de partir de los parámetros de control que, sobre la misma, ha establecido la jurisprudencia del TJUE y, ulteriormente, el propio TS. Entendemos que al haber dictado el TJUE ya sentencia sobre la cuestión controvertida en el presente procedimiento no es preciso acordar suspensión por prejudicialidad, solicitada en el recurso de apelación intepuesto.

En este sentido, la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), ha definido a la comisión de apertura como aquélla que retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) (apartado 57), indicando que el destino de la comisión de apertura es, «de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito.

La mencionada sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por ende, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, la STS 2131/2023, de 29 de mayo de 2023, ha admitido que esta comisión puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente. Por tanto, está sometida al control de contenido, en primer lugar, y también al de abusividad, con arreglo a los criterios que exponemos a continuación.

A. CONTROL SOBRE EL CONTENIDO.

A los efectos del control sobre el contenido, la STJUE citada especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A este respecto, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:

a) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;

b) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura";

c) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y

d) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Posteriormente, esta cuestión fue regulada por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de itnermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, cuyo artículo 5 determinaba: "1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

... b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito."

Esta regulación, finalmente, ha sido integrada en el artículo 14, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, según el cual "3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo."

B. CONTROL DE ABUSIVIDAD.

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general que regula la comisión de apertura, el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o

(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Y, al efecto de valorar este equilibrio, la STS, de 29 de mayo de 2023. alude al coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, que oscila entre 0,25% y 1,50%.

C. APLICACIÓN EL SUPUESTO ENJUICIADO.

Es procedente la aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, concernientes a la comisión de apertura, al presente supuesto. En la cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo, suscrita en 2017, se contempla la comisión de apertura, que se devenga de una sola vez, del 1,25% del capital del préstamo. No obstante, debemos reseñar que, en esta misma cláusula, se contempla otra estipulación que indica que por gastos de estudio se devengará una comisión de 0 euros, que se liquidará de una sola vez en la cuenta de la parte prestataria.

A la vista de lo expuesto entendemos que la comisión de apertura examinada en el presente supuesto no reúne los requisitos exigidos para ser considerada como transparente, en la medida en que la información facilitada por la entidad sobre la justificación de la comisión aludida no es nítida, puesto que, si bien se alude en la escritura a la obligación de que el cliente pague una cantidad por esta concreta comisión, no se especifican claramente los conceptos que fundamentan la misma dado que, a continuación, se expresa en la misma cláusula cuarta del contrato que, por los gastos de estudio que ha de realizar la entidad de crédito con carácter previo a la operación, no se pagará cantidad alguna (apartado 4.5), cuando, precisamente, estos últimos gastos son los que justifican y fundamentan la propia existencia de la comisión de apertura.

De esta forma, se incurre en un solapamiento del mismo concepto, que ha de rechazarse, en la medida en que, por ello, el consumidor no puede conocer razonablemente cuáles son los servicios proporcionados como contrapartida por la inclusión de la comisión de apertura, dado que el núcleo principal que integra el contenido de esta clase de cláusulas es, precisamente, el estudio de la solvencia del prestatario, de los riesgos inherentes a la operación, de su viabilidad y de cómo llevar a cabo la tramitación singularizada del préstamo. Y esos gastos, como se ha visto, se ofrecían de forma gratuita, sin que se indicaran al consumidor los conceptos que justificaban la comisión de apertura.

Además, la redacción de esta cláusula incumple los requisitos determinados en la Ley 2/2009, según la cual "la comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y debe integrarse en una única comisión, lo que, por las razones apuntadas, entendemos que no se cumple en el presente supuesto.

En consecuencia, apreciando que la entidad de crédito no informó adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y justificación de la comisión de apertura, procede confirmar en esta concreta pretensión la sentencia de instancia, al declararla nula.

TERCERO.- Ad uce la parte apelante que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia al declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en su totalidad, y no solamente en la parte de la misma indicada en la inicial demanda.

Las sentencias de 17 de enero 2006, 5 de abril de 2006 y 19 de noviembre de 2007 expresan al respecto que " la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la "causa petendi" como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 359). La congruencia pone en relación lo solicitado con lo resuelto en el "fallo" de la sentencia, y no con los fundamentos jurídicos que preceden al mismo ( sentencias de 16 febrero y 17 mayo 1984 , 20 marzo 1986 , 22 y 26 diciembre 1989 , citadas en el mismo sentido por las de 6 noviembre 2006 y 4 julio 2007 )".

La STS de 22 de marzo de 2012 añade que " En sentencia de 23 de abril de 2010, esta Sala ha declarado lo siguiente: "El concepto de incongruencia extra petita, como todo tipo de incongruencia, tiene alcance constitucional, lo que ha resaltado la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-07-2005 ( STC 194/2005 ), en estos términos: Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1 se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-05-1982 ( STC 20/1982 )), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-05-1982 ( STC 20/1982 ) , 86/1986, de 25 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 25-06-1986 ( STC 86/1986 ) , 29/1987, de 6 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-03-1987 ( STC 29/1987 ), 142/1987, de 23 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-07-1987 ( STC 142/1987 ), 156/1988, de 22 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-07-1988 ( STC 156/1988 ), 369/1993, de 13 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 13-12-1993 ( STC 369/1993 ), 172/1994, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 07-06-1994 ( STC 172/1994 ), 311/1994, de 21 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 21-11-1994 ( STC 311/1994 ), 91/1995, de 19 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19-06-1995 ( STC 91/1995 ), 189/1995, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-12-1995 ( STC 189/1995 ), 191/1995, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-12-1995 ( STC 191/1995 ), 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas) STC 182/2000, de 10 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 10-07-2000 ( STC 182/2000 ) )".

Este concepto de incongruencia, admitido por la generalidad de la doctrina jurisprudencial, ha de ser, no obstante, matizado en el contexto del derecho de consumo, en el que rigen reglas y criterios especiales. Procede, por tanto, examinar cuál debe ser el alcance del examen de oficio de los órganos judiciales de las cláusulas abusivas. Al respecto, la STS número 52/2020, de 23 de enero de 2020, ha reconocido que, como ya se reitera en doctrina consolidada, todos los jueces y tribunales están obligados a controlar de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales. A tal efecto, afirma: " en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/12/2015 (rec. 2658/2013 )Alcance del control de oficio de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores., afirmamos: "[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano QuinteroJurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 27/06/2000Alcance del control de oficio de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTOJurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 14/06/2012 Alcance del control de oficio de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. contra Camilo): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13Legislación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 6.1 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza ClaroJurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 26/10/2006 Control de oficio. Fundamento. Ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de las cláusulas.): "...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...".

"2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

No obstante, a continuación, el Alto Tribunal impone límites a esta obligación impuesta a los jueces y magistrados por el Derecho de Consumo. Y expresa: "3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.

7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 20/09/2018 Control de oficio. Se extiende a aquellas cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión., declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.

8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/05/2017 (rec. 2441/2014 )Control de oficio. Se extiende a aquellas cláusulas que son relevantes para la pretensión ejercitada., declaramos: "En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación...

... 13.- Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.

... 16.- Como conclusión a lo expuesto, el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:750 , C-51/17 , 20-09-2018, apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-05-2017 (rec. 2441/2014 ), fundamento 2, apartado 2)."

En el presente supuesto concluimos que, dado que el demandante, consumidor, solicitó únicamente en su demanda la declaración de abusividad del primer apartado de la cláusula de vencimiento anticipado (7.1.1 del contrato) y que, para la estimación de dicha pretensión, no era imprescindible pronunciarse sobre la abusividad del resto de apartados contemplados en la citada cláusula, el recurso de apelación debe ser estimado, debiéndose limitar el pronunciamiento judicial a la declaración impetrada expresamente en la demanda, máxime porque en la instancia no se otorgó traslado a las partes, mediante resolución judicial específica, para que se pronunciaran sobre la posible abusividad del resto del contenido de la citada cláusula del contrato.

En última instancia, consideramos que, pese a que actualmente es de aplicación el contenido de la Ley 5/2019, ello no obsta para la consideración como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado referida en el suplico de la demanda, al ser ello conforme con las disposiciones legales aplicables y, específicamente, con el Derecho de Consumo, incluido el proveniente de la Unión Europea. Es más, las disposiciones legales contempladas en esta última ley corroboran el pronunciamiento dictado en la instancia, en la medida en que la nueva norma legal impone unos plazos de mora del deudor o cuantías específicas impagadas por la parte prestataria para permitir el vencimiento anticipado del préstamo.

En suma, el recurso será estimado parcialmente únicamente respecto de este pronunciamiento.

CUARTO.- No procede modificar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia, en la medida en que se estimaron en la sentencia apelada las pretensiones formuladas por la parte demandada, las cuales han sido confirmadas en esta segunda instancia, con la salvedad de la incongruencia constatada. Todo ello ex artículo 394 LEC.

QUINTO.- Sin condena en costas en la segunda instancia, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación, ex artículo 398 LEC.

Visto lo expuesto,