Sentencia Civil 116/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 404/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- En primer lugar y, por ser interés para la resolución del recurso, antes de relacionar los motivos de apelación, como antecedente, se ha de exponer que previamente al procedimiento SCT nº 924/19, se siguió en el mismo Juzgado Mixto nº 4 de Toledo, procedimiento SMA nº 1721/17 (inicialmente contencioso), en el curso del cual se dictó Sentencia de fecha 9.10.2018 con aclaración por Auto de 20.11.18, que declaraba la separación legal del matrimonio, aprobando el convenio regulador propuesto por las partes en la vista celebrada el 19.04.18, y, fijando en lo que atañe al presente recurso de apelación, una pensión con cargo al padre de 750 € en concepto de alimentos a favor de los 5 hijos en común, estipulándose que los gastos extraordinarios corresponderán en un 60% a la madre y en un 40% al padre, incluyendo gastos de universidad siempre que sean razonables y desde la fecha de la vista.

La pensión de alimentos será de 750 € desde la interposición de la demanda actualizándose anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

Recurrida en apelación la mentada sentencia en Rollo nº 294/19 de esta Sección 2ª , se dicta Sentencia de 17.10.2019 que declara la nulidad de la sentencia de instancia de 9.10.2018 y en consecuencia, se retrotraen las actuaciones al momento de la vista oral a fin de que las partes presenten ante el Juzgado un nuevo Convenio por escrito con traslado al Ministerio Fiscal para que en su caso sea ratificado ante el Juez de Instancia, o bien desistan del procedimiento si es que no llegan a dicho acuerdo, a fin de interponer el procedimiento que a su derecho convenga.

La demanda que da origen a ese procedimiento es de fecha 23.11.2017.

Declarada la nulidad de la sentencia dictada en el procedimiento SMA 1721/17, y, requeridas las partes para aportar nuevo convenio regulador o desistir del procedimiento, Loreto presentó escrito de 23.12.2019 por el que desistía del procedimiento ante la imposibilidad de acuerdo, procediendo a iniciar nuevo procedimiento de separación contenciosa interponiendo la correspondiente demanda. Por Decreto de 28.01.20 se acordó el sobreseimiento, al no oponerse el demandado al desistimiento.

Ese primer procedimiento es ajeno e independiente al procedimiento que dimana del presente Rollo, procedimiento de Separación Contenciosa nº 924/19, cuya demanda se presenta el 23.12.2019. Habiendo sido recurrida la sentencia de 15.10.21 dictada en tal procedimiento, en el que nos centramos. Contraponemos lo demandado por Loreto y Jesús Manuel, una vez examinada demanda y contestación así como lo acordado en sentencia, siendo el núcleo de la discrepancia la cuantía por alimentos de los hijos, la retroacción de sus efectos a la fecha de la primera demanda (23.11.17) y los gastos extraordinarios.

Hay conformidad con la declaración del divorcio, así pedido por Jesús Manuel, la patria potestad, custodia y régimen de visitas, uso del que fue domicilio conyugal y uso de los dos vehículos.

- La recurrente Loreto formula recurso de apelación discrepando de la decisión del juzgador de instancia acerca de: a) no establecimiento de pensión de alimentos para los hijos Loreto y Alexander; b) sobre la cuantía y efectos de la pensión alimenticia para cada hijo y c) sobre el concepto, cuantía y efectos de la contribución a los gastos extraordinarios, sin indicar concreto motivo de apelación, desprendiéndose que, sobre esos aspectos, se discrepa de la valoración de prueba realizada por el juzgador. Solicita en el Suplico del escrito del recurso de apelación , se dicte sentencia por la que revocando parcialmente el Fallo de la sentencia impugnada relativa a las pensiones de alimentos de los hijos y a los gastos extraordinarios a cargo del padre, declare la obligación de Jesús Manuel de satisfacer a los hijos comunes del matrimonio las siguientes cantidades:

A) En concepto de pensión mensual de alimentos: 1. Loreto: De 23.11.17 a 31.03.19, 218,69 €; a partir de 1.04.19, 150 €. Pensión que quedará en suspenso en tanto la hija continúe trabajando, reanudándose tan pronto como deje de obtener ingresos. 2. Jacinta: desde 23.11.17, 233,79 €. 3. Juana: De 23.11.17 a 31.08.19, 257, 43 €; a partir del 1.09.19, 349,59 €. 4. Alexander: De 23.11.17 a 31.10.19, 150 €; a partir de 1.11.19, 30 €. 5. Rodrigo: Desde 23.11.17, 183,33 €.

Pensiones que tendrán efectos retroactivos desde el 23.11.17, fecha de la demanda inicial de separación, generando el abono de los atrasos correspondientes. Actualización según IPC. Incremento para cubrir el importe total del 50% de los gastos educativos futuros en los diferentes niveles educativos, siempre que sean razonables y adecuados a la edad de cada hijo. Gastos extraordinarios por mitad, incluyendo gastos sanitarios no cubiertos por Seguridad Social. Formarán parte de los gastos extraordinarios los de estudios cursados por los hijos no contemplados en la actualidad, siempre que sean razonables y adecuados a su edad. (...). Tanto las pensiones ordinarias como los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por el padre en tanto los hijos no alcancen independencia económica.

B) En concepto de gastos extraordinarios devengados desde la presentación de la demanda inicial, reclamaba una serie de gastos (Hecho 7º de la demanda, 1.479,83 €); además de los gastos de residencia universitaria de Juana y Patricia, si no se englobaban como pensión ordinaria (3.448 €/ año que, a fecha de presentación demanda, ascendía a la cantidad de 8.275,20 €), más las cantidades que se devengasen hasta el dictado de sentencia.

- El recurrente Jesús Manuel, interpone recurso de apelación por: a) error en la concesión de la pensión alimenticia a las hijas Juana y Jacinta por hechos sobrevenidos de relevancia ocurridos en el plazo para dictar sentencia o antes en su caso, pero conocidos durante dicho plazo, para la debida aplicación del art. 152.3º CC, desde el momento en que tales alimentistas vienen desempeñando un oficio o profesión y, por tanto y asimismo, mejorado en su fortuna, de suerte que ya no les resulta necesaria la pensión alimenticia; b) por error probatorio y jurídico en la cuantificación del importe de la pensión de alimentos favorable a los hijos Jacinta, Juana y Rodrigo, por infracción del art. 146 CC; c) Por error jurídico en la aplicación de eficacia retroactiva de los alimentos (ordinarios y extraordinarios) a favor de estos tres hijos desde la interposición de la primera demanda de separación y no desde la interposición de la segunda demanda, con infracción de los arts. 148.1 CC y 20.3 LEC; d) por error probatorio y jurídico en la fijación del porcentaje de reparto de los gastos extraordinarios, con infracción de los arts. 145 y 146 CC.

Solicita la revocación de la sentencia de instancia en los pronunciamientos impugnados, de modo que en su lugar consten los siguientes pronunciamientos:

1º.- Jacinta y Juana, tras el resultado probatorio, vean suprimidas sus pensiones alimenticias con efectos desde su acceso al mercado laboral de forma estable (motivo primero).

2º.- Jacinta, Juana y Rodrigo tendrán derecho a una pensión alimenticia de 450 € mensuales, 150 € para cada uno de ellos. En el caso de las dos primeras, hasta la fecha de efectos del primer pedimento precedente.

3º.- La pensión de alimentos y los gastos extraordinarios sólo tendrán eficacia retroactiva desde la fecha de interposición de la demanda de separación iniciadora de este proceso y no desde la primera demanda de separación que dio lugar a los autos 1721/2017, no cabiendo por tanto reclamación por conceptos eventualmente devengados con anterioridad a la segunda demanda.

4º.- Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por ambos progenitores en las siguientes proporciones: la actora un 70 por 100 y el demandado un 30 por 100.

Manteniendo el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior.

-Las dos partes que actuaban a su vez como apeladas, se opusieron a la estimación del recurso de la contraparte.

-El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de lo acordado en la Sentencia.

SEGUNDO.- Fruto del matrimonio entre las dos partes, nacieron cinco hijos, llamados Patricia (nacida el NUM000 de 1995); Jacinta (nacida el NUM001 de 1996); Juana (nacida el NUM002 de 1998); Alexander (nacido el NUM003 de 2000) y Rodrigo (nacido el NUM004 de 2003) Edmundo. A fecha de presentación de la demanda, de los cinco hijos, sólo Rodrigo era aún menor de edad, habiendo cumplido 18 años el NUM004.2021.

El padre desde la separación de hecho, y, posteriormente, durante la tramitación del primer procedimiento de separación y después de la anulación de la primera sentencia, ha venido abonando importes en concepto de alimentos para sus hijos. Según manifestaciones de Jesús Manuel abonó 750 €/ mes y después de la anulación de sentencia, la cantidad de 450 €/mes, porque Alexander ingresó en la Academia Militar de Zaragoza y tenía sus gastos cubiertos y Loreto estaba trabajando en Cepsa. Lo que ha seguido haciendo durante la tramitación del procedimiento Separación Contenciosa nº 924/19 y hasta la actualidad, en las cuantías que se indican en la contestación a la demanda. Habiendo variado la situación de la mayor parte de los hijos, comenzando a trabajar y/o finalizando sus estudios universitarios. No ha abonado gastos extraordinarios.

De los términos del art. 410 y 411 LEC se desprende que la litispendencia con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, queriendo comenzar con el análisis del motivo suscitado por Jesús Manuel, antes de pasar a los restantes de una y otra parte, que se refieren a cuantías, derecho de alimentos de algunos hijos y gastos extraordinarios. El motivo tercero del recurso de apelación del que era demandado inicial, se articula por error jurídico en la aplicación retroactiva de los alimentos (ordinarios y extraordinarios) a favor de tres hijos a los que se concede, desde la interposición de la primera demanda (23.11.2017). Discrepamos de la sentencia de instancia en tanto en cuanto la SAP Toledo, Secc.2ª de 17.10.19, Rollo nº 294/19, que anula la primera sentencia, no obliga a un desistimiento forzoso de la actora, constando que fue el desvío del acuerdo alcanzado en vista oral, lo que determinó que Jesús Manuel recurriera en apelación. Ya hemos reproducido los términos del Fallo de la mentada sentencia dictada en apelación, deduciéndose que se estimó que la separación era contenciosa, al no haberse consensuado un acuerdo recíprocamente asumido por ambas partes; por ello se indicaba que causaba indefensión a los contendientes y a los hijos del matrimonio - desprendiéndose que ello era porque no se traslucía un acuerdo mutuamente aceptado en todas las cuestiones. No pudiéndose retrotraer los efectos a la fecha de una primera demanda, cuando ese primer procedimiento se encuentra sobreseído por desistimiento ( art. 20.3 LEC), habiendo promovido la actora nuevo procedimiento sobre el mismo objeto, siendo esa su decisión frente a la de intentar de nuevo un acuerdo libremente adoptado por las dos partes en los aspectos sobre los que había discrepancia. Además de que no es congruente la decisión de la sentencia de instancia ahora impugnada, FD 3º , párrafo quinto, ahora impugnada de fecha 15.10.21, al conceder alimentos con eficacia retroactiva, cuando en la segunda demanda se interesan otras cuantías y otro porcentaje de gastos extraordinarios, obviándose asimismo pese a que se menciona en la propia sentencia de instancia, que el padre ha seguido abonando alimentos en importes, para los hijos, por sus circunstancias económicas y laborales, estaban precisados de los mismos, que eran idénticos y acordes a la concesión de 150 €/ hijo, en la primera sentencia anulada. No se aprecia perjuicio para los hijos en la dilación del procedimiento de separación de los progenitores en atención a ingresos de los progenitores, actitud del padre, que no se ha desentendido de las necesidades de sus hijos, así como la evolución en formación universitaria, acceso laboral, aprobación de oposición,... de los cuatro hijos mayores.

La eficacia retroactiva de los alimentos sólo puede hacerse efectiva a la fecha de interposición de la demanda de fecha 23.10.2019, que dimana del procedimiento Separación contenciosa nº 924/19 ( art. 148 CC ).

El desistimiento produce un doble efecto: de un lado la terminación del procedimiento en el estado procesal en que se encontraba en dicho momento extintivo; de otro, la posibilidad de reproducir en un ulterior proceso la misma acción, mientras ésta permanezca viva. En el caso del desistimiento, y al haberse extinguido el proceso, es como sí éste nunca hubiera existido, y, como consecuencia, los actos procesales tampoco han existido y no hay posibilidad de conservar acto procesal alguno del extinto proceso para darlos por reproducidos en un nuevo pleito. Respecto del valor de la prueba practicada en el proceso desistido, en principio no cabe entender que se conserve la prueba para un juicio posterior, al carecer de sentido reproducir una serie de pruebas cuando el proceso se interpone nuevamente añadiendo datos y alegaciones que faltaban en el anterior, y salvando las dificultades que provocaron la falta de un presupuesto procesal, la extensión de la demanda a otros sujetos, etc.

Pero aunque concluya el procedimiento, queda latente el derecho material, sobre el cual no ha recaído resolución alguna del órgano jurisdiccional, lo que permite que las pretensiones materiales puedan volver a ser discutidas en otro procedimiento posterior, siempre que no hayan transcurridos los plazos de prescripción o de caducidad que impidan la reiterabilidad del litigio. Es por ello que la doctrina científica ha insistido en que el desistimiento se refiere a la demanda, y no a la acción ejercitada que, salvo caducidad o prescripción, puede volver a plantearse nuevamente. El desistimiento no impide que si la acción no está prescrita o caducada, pueda volver a formularse demanda de nuevo, puesto que el desistimiento afecta tan sólo a la relación jurídico-procesal, pero no a la material. Al haber existido una dejación del proceso, éste termina sin pronunciamiento sobre la pretensión, la cual queda imprejuzgada y es posible la incisión de otro proceso posterior con el mismo objeto.

En su virtud, no es ajustado a derecho decretar la eficacia retroactiva a la primera demanda, debiendo corregir la decisión de instancia, estimando el motivo tercero del recurso de apelación planteado por Jesús Manuel y dejando sin efecto, por su no admisión, que la pensión tenga efectos retroactivos desde el 23 de noviembre de 2017, fecha de la presentación de la demanda inicial de separación, generando el abono de los atrasos correspondientes, que era una pretensión de la actora, que había visto estimada.

TERCERO.- Sentada la primera premisa expuesta, Loreto interpone recurso de apelación por los siguientes motivos: No establecimiento de pensión alimenticia para los hijos Patricia y Alexander, sobre la cuantía y efectos de la pensión alimenticia para cada hijo y sobre el concepto, cuantía y efectos de la contribución a los gastos extraordinarios, en el entendido de que el juzgador no ha valorado correctamente las pruebas concurrentes, singularmente la documental relativa a gastos de residencia universitaria, datos económicos relativos a los gastos ordinarios y extraordinarios así como vida laboral de los hijos que comenzaron a trabajar.

En cuanto a los hijos Patricia y Alexander, viene a relacionar que como los efectos de la pensión de alimentos son desde 23.11.17, les causa perjuicio que en la sentencia ahora impugnada se les deniegue alimentos, detallando circunstancias de estos hijos a fecha 23.11.17.

Valoramos las circunstancias de estos dos hijos a fecha de presentación de la demanda 23.12.2019, que ha dado origen al presente recurso de apelación.

Ya hemos establecido lo inviable de la validez de la retroacción que efectúa el juzgador de instancia, además de que el motivo ahora analizado, deja al descubierto las incongruentes consecuencias de su aplicación y las disfunciones que conlleva si se relaciona con los argumentos de la recurrente, pues reclama para la hija mayor Patricia , nacida el NUM000.1995, desde el 23.11.17 a 31.03.19, la cantidad de 218,69 € (más de lo solicitado en primera demanda); y, a partir del 1.04.19, 150 €. Pensión que quedará en suspenso en tanto en cuanto la hija continúe trabajando, reanudándose tan pronto como deje de obtener ingresos. Se basa en que era estudiante universitaria y comienza a trabajar el 1.04.19. Conforme vida laboral, estuvo trabajando hasta 6.03.20, habiendo comenzado a trabajar antes de la interposición de la única demanda que consideramos. Sin perjuicio de previas practicas retribuidas, de 1.04.19 a 6.03.20 estuvo trabajando, - sin convivencia familiar-, cesando justo antes de la pandemia, no constando haya acudido a los servicios competentes para recibir la prestación de desempleo que le hubiera correspondido; figurando por manifestaciones de la propia hija, que ha desempeñado trabajos de cuidadora de niños en verano 2020 y durante el curso 2020-21, por la mañana.

Vista la cualificación de Patricia que ha cursado estudios universitarios de Química, que accedió al mercado laboral antes de interponerse demanda de 23.12.19 (incluso antes ya había realizado prácticas retribuidas), que cumplió 26 años el NUM000.21 y considerando que ha trabajado cuidando a un familiar (se desconoce si de manera remunerada, aunque sea sin cotizar), se debe estimular la búsqueda de empleo, no pudiendo asumir una pensión de alimentos indefinida mientras se resida en casa de la madre o la hija encuentre un trabajo estable, fijo y bien remunerado, lo cual no supone que dependa económicamente de la misma. Debiéndose relacionar asimismo con los ingresos que recibe la madre que superan en más del doble los del padre, el cual no consta se haya desatendido de las necesidades de sus hijos desde el largo período que están durando los trámites de separación.

El previo acceso al mercado laboral, la cualificación y capacitación de la hija para desempeñar un trabajo remunerado, determina que no exista obligación de alimentos con cargo al padre, ex art. 93 CC, al haber quedado demostrada la capacidad subjetiva de ejercer oficio y posibilidad de obtener ingresos, al margen de la mayor o menor estabilidad de la situación laboral y del carácter transitorio común a la mayoría de las relaciones laborales de la mayor parte de la población activa, más aún en el caso de los jóvenes; de acuerdo con los argumentos y jurisprudencia que ha expuesto el padre recurrido, en el escrito de oposición al recurso de contrario. Pudiéndose extender los mismos argumentos al supuesto de Alexander.

Alexander (nacido el NUM003.2000) era menor de edad el 23.11.17, habiendo ya cumplido la mayoría de edad a fecha 23.12.19, con alta como en la Academia General Militar con efectos desde 25.09.18 e inicio de cotización, como personal militar, el 1.08.20. Comenzó a recibir paga de 359,12 € el 1.10.19. Para este hijo la madre recurrente solicita, de 23.11.17 a 31.10.19, 150 € y a partir del 1.11.19 un complemento de 30 €.

Vistas las circunstancias de Alexander desde 23.12.19, tiene cubiertos los gastos de alojamiento y manutención en la Residencia Militar, así como sus gastos personales con la paga que recibe desde el 1.10.19, superior a los alimentos que le corresponderían, no estando justificado el complemento (30 €) que se solicita.

Para los hijos Patricia y Alexander existiría causa legitima para cesar la obligación de alimentos, en virtud del art. 152.3º CC.

En cuanto a la hija Jacinta (nacida el NUM001.1996) con discapacidad reconocida, la madre interesa alimentos por importe de 233,79 €/mes, mostrándose disconforme con la concesión de una pensión estándar, al estar acreditados los gastos específicos que precisa - terapia, formación, teléfono, deporte adaptado, y, participación en gastos comunes -.

Con respecto a la hija Juana (nacida el NUM002.1998), de nuevo, la madre recurrente se remite a la circunstancia de ser estudiante universitaria cuando se interpone la demanda el 23.11.17; ya hemos resuelto que no cabe retroacción a esa fecha, para solicitar desde 23.11.17 a 31.08.19, pensión de 257,43 € y, a partir de 1.09.19, 349,59 €, en razón a los gastos de residencia universitaria, transporte, teléfono, y, participación en gastos comunes-.

En relación a estas dos hijas, el padre presentó recurso dado que acceden al mercado laboral antes de dictarse sentencia, aduciendo hechos sobrevenidos. Juana comenzó a prestar servicios retribuidos en una farmacia tras finalizar el Grado de Farmacia, y, Jacinta, ha superado el proceso selectivo del cuerpo de auxiliar administrativo (reserva de discapacidad intelectual) de la JCCM. Solicita para estas dos hijas, que los alimentos se prolonguen desde segunda demanda hasta la fecha de comienzo de prestación laboral retribuida. La cuestión de los efectos desde la demanda que ha dado origen al procedimiento Sep.Contenciosa nº 924/19 ya ha sido resuelta, resultando coherente que los alimentos para Jacinta y Juana se extienda hasta la independencia económica, para lo que en fase de ejecución de sentencia, se habrá de incorporar la vida laboral de Juana (que ya había solicita la representación de Jesús Manuel, lo que fue denegado por haber quedado los autos vistos para sentencia) así como el nombramiento como funcionaria de Jacinta y la fecha de comienzo efectivo de prestación retribuida. Todo ello a fin de poder concretar la fecha de cese de la obligación de alimentos a Juana y Jacinta con cargo al padre. Contando desde el inicio de la relación laboral con recursos para hacer frente a sus necesidades básicas de alimentación, vestido, calzado, ocio...,y, de continuar residiendo en la vivienda atribuida a la madre, sin necesidad de abonar recurso habitacional.

Con respecto al único hijo menor de edad en el momento de presentar la demanda, Rodrigo (nacido el NUM004.2003), la madre recurrente acepta la cuantía establecida en la sentencia de instancia, habiéndose mostrado el Ministerio Fiscal conforme. Si bien, el padre recurrente, dado que para Rodrigo, Juana y Jacinta en sentencia, se han establecido 183,33 €/ mes por cada uno de esos hijos, no se muestra de acuerdo porque supone más de los 150 €/hijo que fijó la primera sentencia, proponiendo 450 € de pensión de alimentos para esos tres hijos, ajustado a la relación de ingresos de ambos progenitores y las necesidades de los hijos comunes, siendo homogénea con las tablas del CGPJ. Si bien para Juana y Jacinta, hasta su acceso estable al mercado laboral, lo que hemos estimado.

La absoluta independencia de un primer procedimiento, desistido, y el posterior, conlleva que se obvie todo lo que en el primero se resolvió, no resultando excesivo ni desajustado en función de los ingresos del padre, fijar para Rodrigo, alimentos por importe mensual de 183,33 €. Algo superiores al mínimo de 150 €, que, siendo Rodrigo ya mayor edad con gastos inherentes a formación, material educativo, ocio... se valora como ajustado y correcto.

Hay que recordar además que en primera sentencia, se fijaban 750 € en total (150 €/hijo) fijándose el mínimo para cada hijo, entre otras razones porque eran cinco hijos, vistos los ingresos del padre, frente a la decisión actual, que ha elevado a 183,33 €, los alimentos para cada uno de los tres hijos que tendrían derecho a los mismos.

CUARTO.- Es sabido que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. En relación a la pensión de alimentos de hijos menores, la jurisprudencia viene declarando que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil corresponde a los Tribunales que resuelven las instancias, debiendo tenerse en cuenta los parámetros arriba indicados para su fijación.

En el FD 3º, la sentencia impugnada, no fija pensión para Patricia y Alexander a la vista de la vida laboral de los mismos, pronunciamiento que confirmamos.

Para Jacinta, Juana y Rodrigo, se fija, en base a arts. 93 y 142 CC, una pensión alimenticia de 550 €/mes, esto es, 183,33 € por hijo, lo que asimismo confirmamos. Si bien para Jacinta y Juana, hasta que hayan alcanzado independencia económica, aplicándose entonces los mismos parámetros que hemos expuesto que para Patricia y Alexander.

No se impugnan los alimentos fijados para el hijo de nombre Rodrigo, que vive con la madre y es aun dependiente económicamente. Por el contrario, respecto a Juana y Jacinta, el padre recurrente alude a una serie de circunstancias que se han producido durante el plazo para dictar sentencia o conocidas con posterioridad a la vista oral, que suponen el acceso al mercado laboral de ambas. La madre recurrente para Jacinta, solicitaba 233,79 € desde 23.11.17; para Juana, de 23.11.17 a 31.08.19, 257,43 € y a partir del 1.09.19, 349,59 €. Ya hemos matizado que debe tenerse en cuenta la fecha de interposición de la segunda demanda de 23.12.19, y, de acuerdo a la documental obrante en autos y la prueba practicada en la vista oral, debemos descartar la retroacción a la fecha de la primera demanda interpuesta, luego no es ajustado que el padre recurrente se refiera a que en primera sentencia anulada se concedieron 150/€ por hijo para oponerse a los 183,33 € que para Rodrigo, Jacinta y Juana, concede la sentencia ahora impugnada. Es un procedimiento diferente, con prueba practicada en vista oral y documental valorada de manera independiente, no considerando inasumible 183,33 € para el hijo Rodrigo que continua estudiando y sin ingresos. Tampoco para Jacinta y Juana, si bien hasta que, por vida laboral, se delimite fecha de comienzo de trabajo retribuido en el supuesto de Juana, y, en el caso de Jacinta, constatado que ha accedido a la función pública por prueba selectiva, desde el comienzo efectivo de prestación de servicios ( art. 152.3º CC). Resultando que se percibe una ayuda por hija discapacitada, que la madre ha podido aportar a los gastos específicos de terapia y otros de la hija Jacinta, y que de seguir percibiéndose, así se seguirá aplicando. Lo mismo debe predicarse del cheque familiar que percibe la madre por familia numerosa, desconociendo si la independencia económica de los hijos determina su fin, por dejar de ser familia numerosa.

Respecto al resto de hijos y en base a las consideraciones ya expuestas, para Patricia y Alexander, en atención a sus circunstancias laborales desde la interposición de la demanda del procedimiento Sep.Contenciosa nº 924/19, debe entenderse que la obligación de prestación de alimentos ha cesado, art. 152.3º CC, y, que la sentencia de instancia no incurre en error probatorio ni jurídico. A diferencia de lo que acontece con los hijos menores de edad, cuando son mayores o se hallan emancipados, para que estos puedan percibir una pensión de alimentos (que, en su caso, tendrá lugar conforme a los arts. 142 y ss. CC, y no, en virtud del art. 93.I CC), es necesario demostrar que se encuentran en una situación objetiva de "necesidad" (por no tener ingresos propios suficientes, al no poder ejercer una profesión u oficio con el que ganarse la vida o encontrarse todavía en fase de formación) y que dicha "necesidad" no es imputable a su falta de diligencia, es decir, no proviene de su mala conducta o de su falta de aplicación al trabajo ( art. 152.3º y 5º CC...o al estudio ( art. 142.II in fine CC ) .

Entendemos que es correcta la valoración efectuada en instancia, de estimar que Patricia y Alexander no tiene derecho a pensión de alimentos, debiéndose introducir eso sí, la matización en la sentencia que, para Juana y Jacinta, la pensión de alimentos se abonará por el padre desde la interposición de la demanda en el procedimiento Sep nº 924/19 a la fecha que se acredite retribución por prestación laboral, sin perjuicio de que el empleo no sea estable, a la luz de que Juana es graduada en Farmacia y cuenta con capacitación y cualificación suficiente, así como que Jacinta, discapacitada, habría accedido a la función pública, sin perjuicio de seguir recibiendo prestación o ayuda social en virtud de esa discapacidad, continuando residiendo en vivienda habitada por la madre, teniendo cubiertas sus necesidades. Para Rodrigo, hasta que sea independiente económicamente.

Todo ello en virtud de la doctrina y jurisprudencia en la materia que indica que la mayoría de edad del alimentista no determina la exclusión de pasarle una pensión. De hecho, cuando se determinan las medidas tras un divorcio, con criterio general, para cada progenitor se fija una contribución para satisfacer alimentos incluyendo a los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan ingresos propios y convivan en el domicilio familiar. ( Art. 93 CC). Ahora bien, la obligación no es indefinida, pues el artículo 152.3º CC dispone: " Cesará también la obligación de dar alimentos...cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia".

Los importes que en esta resolución, finalmente, se han establecido, han sido fruto de la valoración de la documental y de la prueba global desplegada, así como de las diversas circunstancias concurrentes como son el número de hijos a los que hay que alimentar, necesidades de éstos, acceso al mercado laboral, a una relación funcionarial o a la carrera militar, ingresos del obligado a pagar la pensión de alimentos y gastos personales a que tiene que hacer frente, incluida vivienda, e, ingresos del progenitor custodio que tiene concedida la guarda y custodia de los hijos, y, que residen con la madre.

QUINTO.- Finalmente, en materia de gastos extraordinarios, la sentencia impugnada viene a acoger la pretensión de la madre que solicitaba en demanda del procedimiento Sep.Cont. 924/19 que los gastos extraordinarios se repartieran al 50%, si bien la sentencia no menciona nada de que la pensión de alimentos se incrementará para cubrir el importe total del 50% de los gastos educativos futuros en los diferentes niveles educativos, siempre que sean razonables y adecuados a la edad de cada hijo; que, asimismo interesaba la madre.

El padre recurrente interesó que los gastos extraordinarios, serán exclusivamente aquellos que legal y jurisprudencialmente tengan tal estricta consideración, y con un reparto del gasto en proporción a las rentas (30,45% para el esposo y 69,55% para la esposa).

Se han de excluir los gastos extraordinarios devengados desde la interposición de la demanda de 23.11.17 hasta la interposición de la demanda de 23.12.19, de conformidad con la retroacción pretendida por la madre y concedida en sentencia de instancia, que en fase de recurso de apelación hemos excluído.

Son gastos extraordinarios, los que no son habituales y previsibles periódicamente, de ahí que no puedan ser tenidos en cuenta al determinar la cuantía de la prestación. Estos gastos extraordinarios deben ser asumidos por los progenitores, de manera proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 142 CC). Ejemplos de gastos extraordinarios pueden ser: viajes de fin de curso y campamentos de verano, intervención médico no cubierta por Seguridad social como ortodoncia, gafas, determinadas operaciones, etc. Se contraponen a los gastos ordinarios, habituales y previsibles periódicamente como vestido y calzado, manutención, gastos de educación como matrícula, uniforme o libros de texto, y, gastos de ocio ordinarios (internet, teléfono móvil ...).

La sentencia de instancia establecía que el abono de los gastos extraordinarios deberían ser asumidos al 50% por ambos progenitores, después de afirmar que la madre percibiría en torno a 3.500 €/mes y el padre 1700 €/mes, según nóminas aportadas. Es decir, gana algo menos de la mitad que la madre, resultándonos no ajustada la participación al 50% de gastos extraordinarios de los hijos con derecho a alimentos, apreciando vulneración del art. 142 CC. No se cohonesta los ingresos que cada progenitor percibe con la aportación al 50% y los gastos a que tiene que hacer frente el padre, de acuerdo a sus manifestaciones en juicio y la documental aportada. Estimando en consecuencia correcta y acorde a la contribución a las cargas del matrimonio en función de ingresos y recursos respectivos, que los cónyuges pactaron en el momento de constituir régimen económico-matrimonial de separación de bienes y liquidación de sociedad ganancial (doc. 2 contestación de la demanda), en la proporción, muy aritméticamente estipulada, de 69,55% la madre, y, 30,45% el padre.

De surgir gastos extraordinarios o que hayan surgido desde la interposición de la demanda el 23.12.19, previa justificación documental, deberán abonarse en proporción 70% la madre, y, 30% el padre. De existir un periodo de residencia universitaria de Juana que hubiera que abonar, desde la interposición de la demanda referida, o, gastos educativos futuros, de cualquier hijo, por regla general, la jurisprudencia establece que los gastos escolares o universitarios no se deben considerar como gastos extraordinarios, sino que se encuentran comprendidos en la pensión de alimentos, pues la universidad va a generar unos gastos periódicos, durante un período más o menos largo de tiempo. En consecuencia, no se trata de un gasto excepcional, imprevisible o esporádico, que es la naturaleza de un gasto extraordinario, sino periódico y duradero en el tiempo. Sin perjuicio de que de tratarse de enseñanza o formación en centros privados o complemento de la educación reglada, los progenitores, puedan acordar, en el porcentaje indicado, gastos educativos o de otra índole, extraordinarios, que puedan surgir; debiendo consensuar los mismos.

Los progenitores deberán asumir los gastos extraordinarios no consensuados cuando, así se acuerde judicialmente, aunque no sean necesarios, por considerarse convenientes para el menor. En el supuesto y en la actualidad, todos los hijos en común son mayores de edad.

SEXTO.- En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC, al haberse estimado parcialmente el recurso de Jesús Manuel, si bien desestimado totalmente el de Loreto, dada la materia objeto de resolución, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación