PRIMERO.- Objeto de esta instancia.
La entidad (hoy) Unicaja Banco S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 422/2021, de 15 de marzo, dictada por el (antiguo) Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 Bis de Toledo en Juicio Ordinario nº 3488/2018, por la que, entre otros pronunciamientos, se declaraba la nulidad de la cláusula suelo contenida en las distintas escrituras públicas de préstamo hipotecario y de novación suscritas entre las partes, condenando a la entidad recurrente "al recálculo del cuadro de amortización de las distintas escrituras sin aplicación de la citada cláusula".
Con cita de la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid que considera aplicable, sostiene la entidad recurrente en primer lugar que la parte actora no ostentaría la condición de consumidor, habiendo además alcanzado la juez de instancia la conclusión contraria mediante una "incorrecta distribución de la carga probatoria"."Subsidiariamente, en todo caso", la entidad recurrente sostiene la validez de la cláusula suelo, al menos la de las insertas en las escrituras de novación de préstamo hipotecario de 14 de febrero de 2012, 9 de abril de 2014 y, también, 9 de abril de 2014, por el hecho de que fueron novadas "y por ello (por haber sido objeto de negociación individual, según se afirma) no pueden ser declaradas nulas".
SEGUNDO.- Concepto de consumidor.
La aplicación de la normativa tuitiva contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, requiere de un presupuesto, obvio, como es que la parte que insta la nulidad de una cláusula por abusiva tenga la condición de consumidor o usuario, por haber actuado en el contrato "con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión", según el artículo 3 de la ley y en el caso de personas físicas.
"La jurisprudencia de esta sala (de lo Civil del Tribunal Supremo) , de conformidad con la doctrina del TJUE, vincula el concepto de consumidor al ámbito objetivo de la operación, con independencia de cual sea personalidad del contratante.
Los criterios para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)".
Como advertimos en nuestra sentencia 230/2019, de 11 de abril, "este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio " ( sentencia nº 804/2022, de 22 de noviembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo -ROJ: STS 4267/2022-).
Y las anteriores consideraciones no cambian por la particular naturaleza del destino que haya de darse al crédito obtenido, aún en supuestos peculiares que, intuitivamente, pudieran hacer pensar en una conclusión distinta, como es el caso de una finalidad meramente inversora o lucrativa con la operación por parte de una persona física (siempre y cuando, se insiste, la misma responda a los parámetros de satisfacción de intereses privados de la persona ajenos "a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"). En este sentido, la reciente sentencia nº 437/2023, de 29 de marzo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con cita de su precedente sentencia nº 517/2022, de 1 de julio, y "sintetizando la doctrina de la sala y del TJUE , respecto del destino del crédito y la aplicación del control de transparencia", recuerda que:
"En la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (Costea) el TJUE concluyó que cuando no se precisa el destino del crédito, el prestatario puede considerarse "consumidor" con arreglo la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a una actividad profesional.
"A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, siempre y cuando ese ánimo de lucro no se enmarque en una actividad profesional ( sentencia de pleno 16/2017, de 16 de enero ).
"La jurisprudencia comunitaria ha venido considerando que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. Y la STJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-500/18 ) ha ratificado que la finalidad lucrativa no excluye la condición de consumidor, sino que lo relevante es la finalidad profesional. Desde ese punto de vista, es evidente que, como recuerda la sentencia 250/2022, de 19 de marzo , aunque la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros (lo que ni siquiera está probado como tal en este caso) pueda implicar la intención de obtener un beneficio económico, si esa actuación no forma parte de una actividad comercial, empresarial o profesional de esa persona física que la realiza, no deja de ser un acto de consumo ( sentencia 356/2018, de 13 de junio ). Es decir, no es lo mismo dedicar un inmueble a arrendamiento, aunque se obtenga un lucro, siempre que esa actividad arrendaticia no suponga una actuación profesional, que desempeñar una actividad empresarial o profesional en un local para cuya adquisición se pide el préstamo, o dedicarlo a una actividad profesional de arrendamiento de inmuebles".
TERCERO.- Carga de la prueba de la condición de consumidor.
Esta Sala viene declarando en relación a la carga de probar la condición de consumidor o empresario (entre otras, en sentencia nº 1426/2021, de 18 de noviembre -ROJ: SAP TO 2105/2021-) que no se ha establecido legalmente a quién corresponde la carga de la prueba de dicho presupuesto.
El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de concretos hechos, como, por ejemplo, el artículo 139, referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, si bien se trata de la prueba de hechos positivos. Sin embargo, el texto refundido no regula de forma expresa a quién corresponde acreditar que el demandante tiene o no el carácter de consumidor. Por lo tanto, y a falta de norma expresa en la legislación sectorial, deberá estarse primero al principio procesal de que quien alega tiene la carga de probar, y también a las normas sobre la distribución de la carga de la prueba, y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217.1, 2, 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por todo ello, en principio, corresponde al demandante acreditar que intervenía en el contrato objeto de autos con la condición de consumidor. Ahora bien, esta prueba no tiene que ser directa y la convicción judicial sobre la condición de consumidor puede lograrse vía indiciaria, de acuerdo con la norma contenida en el artículo 386 de la ley procesal, como tampoco puede descartarse, según los casos, que, concurriendo elementos indiciarios para suponer racionalmente la condición de consumidor de la parte contratante, en aplicación de los principios de proximidad y facilidad probatoria descritos, se opere una especie de inversión en la carga probatoria y se exija al empresario que pruebe que la otra parte intervino en el contrato con una finalidad inherente a su actividad profesional o empresarial.
En desarrollo de lo dicho puede citarse la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña nº 342/2017: "En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato. Al menos en procesos declarativos -la conclusión no es tan clara en procesos de ejecución, en los que el profesional predisponente interviene como ejecutante e invoca para la efectividad de su derecho cláusulas predispuestas- incumbe al actor persona física la carga de demostrar que tiene, con relación al contrato litigioso, la condición de consumidor cuando ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza, (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 o 21 enero 2016 , o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016 ). Más tajante es la línea que al respecto mantiene la A.P. de Lugo en su sentencia de 13 de abril de 2016 , según la cual no puede presumirse la condición de consumidor, y la carga de la prueba al efecto correspondía a la parte apelante (en ese caso, el demandante persona física) en atención a la naturaleza de la acción ejercitada. Recordamos, en todo caso, que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) no contiene reglas especiales sobre distribución de la carga de la prueba de la condición misma de consumidor, y que las generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), siempre matizadas por los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, sólo determinan cuál de los litigantes debe correr con las consecuencias negativas de que un hecho discutido -del que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda- quede finalmente indemostrado".
Y también la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 461/2017: "Ciertamente, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que, de acuerdo con el art. 217.2 LEC , corresponde al actor no solo alegar, sino demostrar su condición de consumidor , como condición sine qua non para aplicar la regulación protectora, y en particular, el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y. en el ámbito comunitario, la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.- Pero también se indicado que, cuando concurren indicios o elementos, plenamente acreditados, que apuntan a que el prestatario actuó en su condición de consumidor en la operación crediticia de que se trate, la carga de la prueba de que en realidad no se trataba de un acto de consumo, sino de carácter comercial, profesional o empresarial, se traslada a la adversa, esto es, sin afirmar en ningún momento la inversión de la carga de la prueba , lo cierto es que, si a los ojos de un espectador imparcial todo apunta a que el contrato se desarrolló en un marco ajeno a la actividad profesional o empresarial del contratante, el hecho de que quien controló y gestionó la operación sea el empresario, unido a la mayor facilidad para mantener a su disposición la fuentes de prueba, le obliga a desvirtuar aquellos indicios o elementos unívocos, de modo que, si no lo hace, debe asumir las consecuencias".
CUARTO.- Valoración de la sentencia de primera instancia a la luz de los motivos del recurso de apelación.
Sentadas las anteriores consideraciones jurídicas, resulta evidente que la sentencia nº 422/2021, de 15 de marzo, aplica correctamente los criterios de distribución de la carga probatoria: partiendo de los hechos probados consistentes en que la finalidad del préstamo fue la adquisición de "una finca con vivienda y una nave" y que el demandante "era comercial", se alcanza la conclusión, lógica y racional para esta Sala, de que la intervención en los contratos por el demandante no fue con un propósito propio de su actividad empresarial o profesional, siendo que, una vez constatado lo anterior, la entidad bancaria recurrente no aportaba elemento indiciario alguno para alcanzar una conclusión en contrario.
Como ha tenido ocasión de decir esta Sala de forma reiterada, cuando se alega que una sentencia ha incurrido en un error a la hora de valorar las pruebas lo que se ha de demostrar es que ha existido esa equivocación, no siendo suficiente la discrepancia de la recurrente, que siempre tendrá una visión sesgada, parcial e interesada de cual debió ser el resultado, por el solo hecho de que no sea el que se acomoda a sus intereses. En la sentencia nº 230/2020, de 13 de febrero, ya se venía a citar la sentencia nº 16/2018, de 31 de enero, con cita de la precedente sentencia nº 167/2017 de 28 de junio, todas de esta Sección 1ª, resumiendo la doctrina donde esta Sala "en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así (...) esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que la apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo (...) que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti".
Frente a las consideraciones expuestas, en el recurso, la entidad Unicaja Banco S.A. no aporta en rigor nada.
QUINTO.- Negociación individual de las cláusulas suelo.
La entidad recurrente sostiene también la validez de las cláusulas suelo insertas en las escrituras públicas de 14 de febrero de 2012, 9 de abril de 2014 y, también, 9 de abril de 2014 (numeradas como escrituras nº 5, 6 y 7 en el recurso), por las que se novaban, respectivamente, las escrituras públicas de préstamo hipotecario de 12 de abril de 2005, 15 de marzo de 2011 y, una vez más, 12 de abril de 2005, por el hecho mismo de que fueron novadas "y por ello (por haber sido objeto de negociación individual, según se afirma) no pueden ser declaradas nulas".
No puede compartir esta Sala la conclusión realizada por Unicaja Banco S.A., que se presenta, ante el contenido de la novación operada concretamente sobre las cláusulas suelo en cuestión, una mera suposición ilógica. Si, como se reconoce en el recurso, en la escritura pública de 14 de febrero de 2012 se mantuvo el "suelo" en el 4% (y se incrementó el "techo" del 11% al 15%), si en la de 9 de abril de 2014 se mantuvo el "suelo" en el 5% (y se suprimió el "techo" previo del 15%) y si en la última escritura de novación, también 9 de abril de 2014, se modificó al alza el "suelo" hasta el 5% (y se suprimió nuevamente el "techo" previo), difícilmente puede hablarse de un proceso negociador individual entre Unicaja Banco S.A. y D. Alejandro, desde luego de ninguno que respetase los principios de buena fe contractual y de equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, puesto que todas las modificaciones operadas al respecto lo fueron siempre en beneficio económico de la entidad bancaria.
Lo cierto es que, más allá de dicha suposición, ya rechazada, Unicaja Banco S.A. no aporta ninguna prueba objetiva y concreta con la que poder concluir que con D. Alejandro tuvo lugar una particular negociación individual sobre la inclusión o modificación de las cláusulas suelo.
Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser totalmente desestimado.
SEXTO.- Costas procesales.
Las costas del recurso deben imponerse a la entidad recurrente, en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
