Sentencia Civil 158/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 373/2022 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha 18 de enero de 2022 dictó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de los de Torrijos por la que se estimaba la demanda interpuesta por Natacha y se declaraba la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con Bankinter Consumer Finance EFC S.A.

La demandada recurre la sentencia alegando que existe un erro porque ella carece de legitimación pasiva dado que el crédito que las disposiciones ha generado ha sido cedido a EOS SPAIN S.L.-

SEGUNDO:Al motivo de recurso la juez a quo da respuesta en el tercero de los fundamentos de derecho y niega la excepción por ser la demandada quien suscribió el contrato cuya nulidad se pretende.

La visión del problema es algo más compleja que la que se recoge en la sentencia porque es indudable que el contrato fue firmado entre las hoy partes de este procedimiento pero una lectura del escrito de contestación permite ver que según refiere la demandada las disposiciones por la utilización de la tarjeta han generado un crédito a su favor y que ese crédito ha sido cedido a EOS Spain S.L. Y como documento tres se adjunta un testimonio notarial del que resulta esa cesión.

Ante ello lo que en este caso sucede es que EOS Spain S.L. aunque no fue parte en el contrato inicial sí tiene interés en lo que en este procedimiento pueda decidirse, sea cual sea el contenido de la sentencia afecta a su derecho ya que la estimación de la demanda puede conducir a que su crédito se extinga, y ello sin haberle dado ocasión de defenderse, y la desestimación supone que su reclamación quede protegida de una excepción de nulidad de los intereses por ser usurarios.

El art. 12,2 de la L.E.C. establece "2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa"

Lo primero que se ha de destacar es que la necesidad de demandar a todos aquellos que resulten afectados por la sentencia que se dicte no es una facultad de la parte actora sino que es imperativa. Es fácil comprender las razones. La primera es por economía procesal puesto que si no se demanda a todos los que resulten afectados aquellos que no lo fueron en el primer procedimiento han de serlo en otro para conseguir que el derecho que se demanda también se pueda invocar frente a ellos. La segunda es evitar que se puedan producir resoluciones contradictorias que, de hecho, puedan implicar la denegación de tutela judicial. Por lo tanto que EOS SPAIN debió ser parte en este procedimiento parece que no puede ser cuestionado. Cualquiera que sea el resultado del procedimiento le afectará ya lo sea porque la cesión se haya producido respecto de todo el contrato, en cuyo caso tendría toda la razón la parte apelante puesto que estaríamos ante una novación subjetiva que viene contemplada por el art. 1202 del Código Civil y que llevaría consigo el que por aplicación del art. 10 de la L.E.C. se ha de considerar parte en la relación jurídica debatida, en cuanto que pasa a ocupar la posición de la parte a la que sucede en el contrato. Si es solo del crédito, esto es de uno de los derechos que el contrato concede y existen otros que no han sido objeto de cesión, deberían haber sido demandados los dos, Bankinter Consumer y EOS Spain, en cuyo caso se trataría de un litisconsorcio pasivo pues ambos tendrían interés en lo que respecto del contrato se decidiese, EOS Spain por lo que se refiere a su crédito y Bankinter Consumer en lo que se refiere al resto de derechos y obligaciones que aun retuviera y ello porque la consecuencia de declarar usurarios los intereses lo que provoca es la nulidad de todo el contrato.

De la prueba que se ha practicado, en concreto el testimonio notarial aportado por la parte demandada, resulta probado que se produjo la cesión del crédito que por las disposiciones llevadas a cabo por la demandante se generó. Estamos, ante la falta de conocer el contenido del contrato de cesión de los créditos, ante un supuesto de los previstos en los arts. 1526 y siguientes del Código Civil. No es una cesión del contrato y no solo porque la misma no se puede deducir de las pruebas sino porque incluso por la documental aportada lo recurrente así queda probado, puesto que como documento siete de la contestación se aporta la carta remitida por EOS Spain a la apelada informándole de que era ella la titular del crédito, destacado en negrita lo que tiene su razón de ser en la previsión del art. 1527 del Código Civil. A sensu contrario no se ha probado que el contrato esté resuelto por lo que además de las facultades que en orden al límite de disposición o emisión de nuevas tarjetas tenía Bankinter subsiste su derecho sobre las disposiciones que pueda haber llevado a cabo la parte demandante y que difieran de aquellas que han generado el crédito que ha transmitido.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en su sentencia 463/2023 de 29 de noviembre, reiterando el criterio expresado en la sentencia 329/2023 de 19 de septiembre, en un supuesto como el que es objeto de este procedimiento entiende que se ha de demandar a quien fue parte en el contrato y cedió su crédito y para ello razona "La cesión de contrato, que el Código Civil no regula expresamente, pero sí se admite en la doctrina y jurisprudencia, es la transmisión de las recíprocas obligaciones que puedan establecerse. La cesión de contrato tiene su base en el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual. La figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda. Supone que un obligado principal (cedente) traslada a un tercero (cesionario) sus derechos y obligaciones contractuales para con el otro contratante (cedido), el contrato como unidad, con obligaciones recíprocas y pendientes de cumplimiento. Esta es la idea nuclear: Se transmite el contrato como contenido obligacional sinalagmático. Al persistir aún las obligaciones recíprocas nacidas del contrato, es preciso el consentimiento del promitente cedido, por cuanto tiene interés directo en quién va a cumplir esas obligaciones. Por ello se dice que se configura como un contrato trilateral, exigiendo la conjunción de tres voluntades contractuales. Por ello, son precisas la declaración de voluntad del cedente, antiguo contratante que sale de la relación contractual, del cesionario, que sucede y ocupa la posición del anterior y del cedido, contratante que permanece en la relación [ SSTS 581/2023, de 20 de abril ( Roj: STS 1546/2023 , recurso 5337/2019); 11 de febrero de 2015 ( Roj: STS 278/2015 , recurso 249/2006), 22 de mayo de 2014 ( Roj: STS 2041/2014 , recurso353/2012), 22 de febrero de 2012 ( Roj: STS 1585/2012 , recurso 593/2009), 28 de octubre de 2011 ( resolución 780/2011, en el recurso 344/2008), 26 de mayo de 2011 ( Roj: STS 3132/2011 , recurso 628/2008)].

3.º) A diferencia de la cesión de contrato, la cesión de crédito es la transmisión por el acreedor de la titularidad de su derecho de crédito a otra persona, normalmente como consecuencia de un negocio jurídico en cuya virtud se ha producido ese desplazamiento patrimonial, como pudieran ser la venta, la donación, la cesión solutoria, etc. De esta forma, el deudor cedido ve que su acreedor ha cambiado. Convenio que, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida con carácter general por el artículo 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal , como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa. Se transmite una obligación, no teniendo el acreedor ninguna pendiente con el deudor, no hay obligaciones recíprocas que se transmitan. Por ello se configura como un negocio jurídico bilateral, entre el titular del crédito (cedente) con el tercero que adquiere ese derecho de crédito (cesionario) frente al deudor (cedido), en cuya virtud éste se convierte en titular del crédito cedido. Supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, por lo que puede hacerse sin su consentimiento, e incluso en contra de su voluntad. A este solamente se le notifica la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el artículo 1527 del Código Civil. Ni el consentimiento ni el conocimiento del deudor es necesario para la eficacia de la cesión del crédito, salvo a los fines previstos en el artículo 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. Los artículos 1203.3 º y 1209 del Código Civil no exigen para que tenga lugar la subrogación de un acreedor en lugar del anterior que el deudor lo consienta. Como consecuencia de esa cesión: (a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria; (b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor; y (c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente. Y, como afirma el recurrente, la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, como determina el artículo 1528 del Código Civil, en enumeración meramente ejemplificativa, por lo que jurisprudencialmente se ha extendido a los intereses de demora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre o el embargo en un procedimiento ejecutivo [ SSTS 581/2023, de 20 de abril ( Roj: STS 1546/2023 , recurso 5337/2019); 768/2021, de 3 de noviembre ( Roj: STS 3999/2021 , recurso 5777/2018); 215/2021, de 20 de abril ( Roj: STS 1476/2021 , recurso 4928/2017); 151/2020, de 5 de marzo ( Roj: STS 728/2020 , recurso 2493/2017); 30 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 4339/2015 , recurso 645/2012), 11 de febrero de 2015 ( Roj: STS 278/2015 , recurso 249/2006), 13 de octubre de 2014 ( Roj: STS 3909/2014 , recurso 3224/2012), 5 de febrero de 2014 ( Roj: STS 497/2014 , recurso 204/2012), 28 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5821/2013 , recurso 2543/2011), entre otras muchas]".

Por su parte la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Castellón en su sentencia 327/2023 de 31 de octubre tras exponer las diferencias entre la cesión del crédito y la cesión del contrato hace suyos razonamientos de otras resoluciones "La SAP de Oviedo, nº 52/ 2021, de 16 de febrero (rec. Núm. 585/ 2020 ), recaída entre las mismas partes y en relación al mismo contrato de cesión de créditos, señala:

"En el segundo motivo se insiste en su falta de legitimación al haber quedado desligado de la relación con el actor con motivo del contrato de cesión del crédito, lo que no es así; antes al contrario, pues el negocio perfeccionado con la otro demandada es uno de cesión de créditos en el que el objeto de la cesión es un crédito, derecho o acción ( art. 1.526 CC (LEG 1889, 27)) y no la trasmisión íntegra del contrato propio de la cesión de contratos caracterizada por su trilateralidad ( STS de fecha 8-6-2007 y 22-5-2014) y porque, como se ha dicho, la nulidad por usura se predica del contrato originario sobre el cual se asienta el negocio de cesión, de forma que éste se sitúa en un segundo y posterior plano resultando afectado de forma directa y plena el recurrente por lo que se decide, deviniendo, en consecuencia, necesaria su llamada al proceso para la válida constitución de la relación procesal ( art. 5-2 LEC (RCL 2.000, 34, 962 y RCL 2.001, 1.892))."

Debe diferenciarse los efectos que derivan de la cesión de un contrato, que transmite la relación contractual íntegramente y necesita el consentimiento del contratante cedido. En cambio, en la cesión de un derecho de crédito, que transmite la titularidad del acreedor anterior al nuevo acreedor, el deudor no es parte en el negocio jurídico y no debe prestar consentimiento ( art. 1.529 CC) . Se cede únicamente la posición acreedora del contratante, con todas las consecuencias que tal cesión lleve aparejada. Cuando la pretensión ejercitada puede afectar a la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva es del contratante cedente del crédito, que responde a su relación con el cesionario de la existencia y legitimidad del crédito.

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación y se confirma la resolución recurrida".

En idéntico sentido también la SAP de Girona de 20 de sept. de 2022. "Más adelante razona la citada sentencia de esta Sección de 23 de diciembre de 2022, resolviendo sobre la falta de legitimación pasiva, en los siguientes términos:

" Procesalmente, como hemos indicado, no puede condenarse a la cesionaria actora HOIST Finance Spain SL al total reintegro ex art. 1303 CC de las prestaciones por una eventual nulidad contractual, según lo razonado al no ser la entidad que participó en el contrato ni quien recibió aquello que habría de devolver.

Ahora bien ello no puede significar exactamente la falta de legitimación pasiva de HOIST FINANCE, como refiere la SAP de Madrid de 10 de octubre de 2022 para casos de la legitimación activa de las entidades cesionarias que acrediten que se ha producido efectivamente una transmisión de ese derecho de crédito acompañando simplemente un testimonio de la escritura pública de cesión. "... Por tanto, si se ha reconocido su legitimación activa a todos los efectos de reclamación de la cantidad pendiente, no puede cuestionarse ahora su legitimación pasiva para soportar el ejercicio de una acción de la nulidad del contrato por usura. Entenderlo así abocaría a la absurda conclusión de que la actora podría reclamar la totalidad de sumas pendientes en virtud de esa cesión, amparándose en un contrato nulo en su origen por vulneración de la normativa sobre usura, puesto que la acción que pudiera ejercitarse por el deudor únicamente podría dirigirse contra quien no es parte en el procedimiento. Si se continúa avanzando con ese mismo planteamiento, obligaría a concluir que el deudor únicamente podría plantear a posteriori una acción de nulidad frente a

la cedente y firmante primigenio del contrato a los efectos de que se decretase la nulidad y obtener el reintegro de lo que nunca debió abonar".

Y de ello colige que en casos como el presente lo que procede es declarar la necesidad de que exista un litisconsorcio pasivo necesario para traer al procedimiento a quien en esos casos fueron cedentes de los créditos.

Esta última sentencia tiene un matiz en relación con la acción que en este caso se ejercita y es que la usura de los intereses se alga por vía de excepción ante la reclamación del cesionario y en cambio en el caso presente nos encontramos con el ejercicio de una acción de nulidad del contrato.

En lo que todos coinciden es en que no se puede demandar solo al cesionario del crédito, sino que o bien se ha de hacer a ambos o solo al cedente que fue parte en el contrato cuya nulidad se pretende.

Una razón sencilla para explicar su postura de que se ha de demandar a los dos es la que expone la Audiencia Provincial de Segovia en su sentencia de 8 de noviembre de 2021 ""En todo caso la sala comparte plenamente el criterio del juez a quo, entendiendo que la nulidad aparejada a la declaración de usura del contrato de tarjeta de crédito trasciende al contrato de cesión del crédito suscrito entre los demandados, puesto que la nulidad radical del contrato supone la anulación de los actos jurídicos posteriores, como la cesión, basados en el titulo nulo. La declaración de nulidad del contrato, en este caso por usura, se debe reclamar de la persona o entidad que causó la usura, en este caso la ahora apelante, y por tanto es la legitimada pasivamente para soportar la acción de nulidad, pues el hecho de que el crédito se haya cedido, lo que no supone la cesión del contrato en sí, no lo impide. Además, la petición de nulidad retrotrae la situación jurídica al momento en que el contrato fue suscrito y entre sus suscribientes, no constando por otro lado que la parte allanada haya manifestado asumir también su legitimación pasiva en la inicial contratación.".-

TERCERO:De las dos opciones sobre las que se pronuncian otras Audiencias esta sala considera que la que mejor protege los intereses de todas las partes implicadas, al menos en el procedimiento que nos ocupa, es la que postula la necesidad de un litisconsorcio.

Conoce esta Sala la sentencia 88/2024 de 24 de enero dictada por el T.S. en la cual ante el recurso interpuesto por la parte actora contra la desestimación de la demanda frente a la cedente por falta de legitimación pasiva, cuando se había estimado en relación con el cesionario, consideró que podía tener interés en que el pronunciamiento de nulidad del contrato afectase también a la parte con la que lo celebró. Entendió el T.S., que en aquel caso aun cuando se trataba de un contrato de préstamo y que existía una liquidación favorable a la cesionaria, hechos probados de las sentencias de instancia y apelación, existía un interés de la prestataria de que también la cedente, y no solo la cesionaria, del crédito fuese parte en el procedimiento pues no era irrelevante los pagos que hubiera podido hacer la parte actora a la cedente. Pero no mantuvo, ni siquiera obiter dicta lo menciona, que la cesionaria no debía ser parte en el procedimiento, es decir que de entrada no rechaza la posible existencia de un litisconsorcio pasivo en este tipo de procedimientos.

Si bien se mira lo que en el fondo recoge esa resolución es que en función del caso concreto, en definitiva del tipo de contrato del que nace el crédito y de si se trata de la cesión de contrato, la solución de quien ha de constituir la parte demandada varía.

Pues bien, si para un contrato de préstamo, en el que la declaración de nulidad del contrato por ser usurarios los intereses, afecta de un modo relativo a la cesión del crédito puesto que todas las liquidaciones aparecen nítidas desde el primer momento, el capital prestado y el capital devuelto, puede ser necesaria la presencia de cedente y cesionario, con mayor razón será preciso cuando de lo que se trata es de un contrato de crédito, como es el de tarjeta, en el que se generan constantes cargos, por disposiciones, y abonos por pagos de las cuotas de amortización y en su caso intereses, pue solo de ese modo es posible tener todos los elementos que van a hacer posible el conocer las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato por haberse pactado intereses usurarios.

La consecuencia de lo razonado hasta el momento es que la relación jurídico procesal en este caso no se constituyó de un modo correcto al no demandarse también al cesionario del crédito por lo que se ha declarar la nulidad de actuaciones con el fin de que se emplace también a EOS SPAIN S.L.-

CUARTO:Habida cuenta de las razones por las que se estima el recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -