PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de D. Sixto, D. Torcuato y Dª. Maribel en base a los siguientes motivos: que ha de declararse la nulidad de la orden de transferencia a favor de la entidad Eurovida SA. porque constituye una condición general de la contratación, dado que se corresponde a una cláusula que ha sido predispuesta por la entidad de crédito en el contrato de préstamo y porque las prácticas no consentidas también han de ser susceptibles de ser declaradas abusivas; que, subsidiariamente, ha de declararse la nulidad de la transferencia por error en el consentimiento, dado que el contrato de seguro de vida que justificaba la transferencia fue impuesto por la entidad de crédito al prestatario y no existió una información adecuada por la citada entidad sobre las características del seguro contratado; que ha de declararse la abusividad de la cláusula de afianzamiento personal (cláusula cuarta) porque no supera el control de transparencia y fue impuesto por la entidad financiera; procedencia de la declaración de abusividad de la cláusula suelo pactada en la escritura de novación de 3 de octubre de 2013 (cláusula segunda, apartado 3.1).
SEGUNDO.- La representación del Banco Santander interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en base a la consideración de que no procede declarar la nulidad de la cláusula suelo de la escritura originaria ni tampoco de la cláusula de posiciones deudoras.
También impugna la representación de Banco Santander la sentencia de instancia en el trámite que le fue concedido para oponerse al recurso de apelación aportado de contrario. No obstante, esta impugnación ha de ser inadmitida. Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 Legislación citadaLEC art. 461.1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 461.4.
(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010).
(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.
Como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/10, "La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento...".
En base a esta doctrina jurisprudencial, procede desestimar, por causa de inadmisión la impugnación formulada por la parte demandada del presente procedimiento, considerando que la entidad bancaria interpuso un recurso de apelación contra la sentencia de instancia. En todo caso, esta inadmisión deviene inocua, a la vista de los motivos de apelación formulados por la entidad de crédito en su recurso de apelación.
TERCERO.- Es procedente, en primer lugar, analizar las alegaciones relativas a la nulidad de la orden de transferencia vinculada con la contratación de un seguro.
La obligación de contratar un seguro de amortización de un crédito no se puede considerar, en sí misma, como abusiva, sin entrar a analizar las circunstancias particulares de cada caso. La beneficiaria del seguro es la prestamista, pero el crédito que se amortiza, total o parcialmente, es un crédito del prestatario que también se beneficia de esa extinción total o parcial si el seguro cubre la contingencia de invalidez o beneficia a sus herederos si cubre la contingencia de fallecimiento. Con carácter general, tampoco supone una garantía adicional exorbitante porque los acontecimientos han demostrado que la hipoteca no es garantía definitiva y determinante del pago del crédito, por lo que una garantía adicional, como lo pueda ser el seguro de amortización del crédito, no se puede considerar injustificada. Otra cosa es la modalidad de prima contratada y su coste, que sí puede llegar a suponer un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Así pues, la exigencia de aseguramiento como garantía del pago de un crédito, no se puede incardinar, como regla general y absoluta, en los supuestos establecidos en los artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Nuestra jurisprudencia ya admitió la validez de este tipo de seguros. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de Febrero de 2004, nº 119/2014, rec. 1089/1998, ya declaró: "El contrato de seguro de vida que en este pleito se discute, no nace sólo, es decir, no es independiente, sino que está supeditado, o compone, como cláusula de garantía, formando parte de un contrato principal, el de préstamo hipotecario, en el que el allí asegurado, aquí prestatario, queda obligado a garantizar su posible premoriencia, con el fin de que el contrato principal se cubra o mantenga con las prestaciones del seguro de vida, a efectos de que el indicado prestatario- asegurado, y a través del seguro, abone, para tal caso, las primas anuales, o el pago del capital prestado. Por ello, tiene razón la parte recurrente cuando machaconamente insiste en que los dos contratos llevan vidas paralelas, y que es una exigencia del de préstamo de que la prestación correspondiente al favorecido por él, se complemente con su aseguramiento."
Esta doctrina está corroborada por el propio contenido del artículo 184 del Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito, entre otros, de los seguros privados, que dispone que "La venta vinculada de un contrato de seguro auxiliar a un bien o servicio que no sea de seguros, como parte de un mismo paquete únicamente será posible cuando nos hallemos ante uno de los tres siguientes supuestos:
a) Un producto de seguro sea complementario de un servicio o actividad de inversión en el sentido del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre,
b) Un producto de seguro que sea complementario de un contrato de préstamo en el sentido del artículo 4.3) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, o
c) cuando el contrato de seguro sea complementario de una cuenta de pago en el sentido del Real Decreto-Ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones."
También la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, si bien no es aplicable al presente supuesto, permite la posibilidad de que los prestamistas puedan exigir la concertación de este tipo de seguros en el artículo 17.3, según el cual "3. Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1 , los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario. La aceptación por el prestamista de una póliza alternativa, distinta de la propuesta por su parte, no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo."
En el presente supuesto la parte demandante no solicita la declaración de nulidad del contrato de seguro ni tampoco la declaración de abusividad de una estipulación contractual concreta. Únicamente se pretende la declaración de nulidad de una mera mención que se hace constar en la escritura pública, que se limita a dejar constancia de que la prestataria da orden de transferencia a favor de una entidad aseguradora en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito. Esta pretensión se formula, en todo caso, para promover la potencial declaración, en calidad de práctica abusiva, de la imposición por parte de la entidad de crédito de un seguro específico para cubrir y garantizar el pago del préstamo en determinadas contingencias que pudieran afectar a la parte prestataria. Debemos recordar que el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al definir las condiciones generales, entiende por tales "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias...". Y, en el mismo sentido, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, asimila las cláusulas abusivas a las "prácticas no consentidas expresamente".
En el presente supuesto se constata, del contenido de las manifestaciones obrantes en la escritura pública, que el importe de la prima única del seguro fue incluido en el capital del préstamo, puesto que, una vez que la entidad prestamista efectuó el ingreso total del citado capital en la cuenta de los demandantes, prestatarios, inmediatamente después, según consta en la propia escritura, se realizó una orden de transferencia por el importe de la prima del seguro desde la cuenta donde se ingresó el capital a la cuenta bancaria de la compañía aseguradora.
Debemos añadir, en todo caso, que en la oferta vinculante aportada a los autos del contrato de préstamo se expresa que el tipo de interés pactado consiste en el determinado en el contrato, si bien con unas bonificaciones que se identifican en la citada oferta vinculante con las letras A, B y C. No obstante, en el anexo de la oferta sólo constan las opciones A y B, no así la C. También en la escritura pública originaria del préstamo alude, para determinar el tipo de interés definitivo del contrato, a un anexo III, apéndice donde -según se declara en la escritura- se describen los paquetes de bonificación ofrecidos por el Banco al prestatario. No obstante, una vez más, no se constata que el contenido de ese anexo esté incluido en la escritura.
Entendemos, por ello, que nos hallamos ante una condición impuesta que no se redactaba en el contrato de préstamo a pesar de su trascendencia, pero que existía porque el importe de la prima de seg uro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula.
Y es que la entidad de crédito no ha acreditado, siendo a quien incumbía, ni que la cláusula haya sido objeto de negociación individual entre las partes ni que dicha entidad hubiera informado a los demandantes de las repercusiones económicas que la contratación de ese seguro de prima única les suponía.
La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que se encuentra con un seguro, una orden de transferencia y una prima del seguro que no consta que hayan sido en absoluto objeto ni tan siquiera de información. Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que, además, implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario.
La prueba documental cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita la negociación individual de la cláusula litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, pues el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU. La documentación aportada y obrante en autos no acredita tal negociación individual.
Debemos especificar que concurren en el siguiente supuesto las siguientes circunstancias: no consta en autos las concretas bonificaciones ofrecidas al prestatario por la contratación del seguro; no ha ofrecido la entidad prestataria qué concreta información se ofreció a la parte prestataria sobre las consecuencias de la contratación del seguro y, más concretamente, sobre la inclusión del importe de la prima en el capital del préstamo, como los criterios de cálculos del valor de rescate o el hecho de que, al incluirse el importe de la prima en el capital, dicha prima devengaría interés; no se ha acreditado que se hubiera ofrecido a la parte prestataria la posibilidad de contratar un seguro con prima a satisfacer mediante cuotas anuales o periódicas; y no existe dato alguno del que inferir la posibilidad de que se hubiera ofrecido a la parte prestataria la posibilidad de contratar un seguro con otra entidad, diferente a la proporcionada por la entidad de crédito.
Por ello, hemos de concluir que la cláusula litigiosa relativa al seguro debe ser calificada como abusiva y consiguientemente nula, no superando la misma los controles de incorporación o transparencia formal y de contenido o transparencia material. Y ha de ser expulsada del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil). La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera mediante la práctica abusiva asumida y desarrollada por la parte prestamista.
La consecuencia de lo expuesto debe ser la restitución a los actores de dicho importe menos la parte proporcional de la prima de seguro corresp ondiente al período ya transcurrido desde que el seguro fue concertado, debiendo añadirse al importe resultante, el interés legal del dinero, entendiéndose, a falta de documentación específica del contrato de seguro, que el mismo iba a mantener una duración similar al de la ejecución del préstamo, 35 años, puesto que fue contratado para garantizar el pago a la entidad prestamista del crédito suscrito.
Dado que el importe abonado es el de 11.226,61 euros, que el plazo de amortización del préstamo era de 35 años y que restan actualmente 18 años para que llegue la fecha pactada, inicialmente, por las partes, para que se procediera a la amortización total del capital del préstamo, procede conceder a la parte demandante la cantidad de 5.773,68 euros euros, más el interés legal correspondiente desde que se abonó la cantidad en cuestión, aplicando por analogía, respecto de este último concepto, lo determinado por el TS en materia de pago de cantidades derivada de la cláusula de gastos ( STS de fecha 12 de diciembre de 2018).
En este mismo sentido de estimar la nulidad de la cláusula también se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, como: SAP León, Nº 313/2020 de 14 de mayo; SAP Madrid 10/2016, de 12 de enero de 2016, Sección 14; SAP Málaga 803/2017, de 7 de septiembre, Sección 6; SAP Sección N. 4, de Murcia, de 24 de noviembre de 2022, sentencia nº 1139/2022, recurso: 409/2021; SAP La Coruña, de 20 de enero de 2023, sentencia: 21/2023; SAP de Pontevedra, de 5 de septiembre de 2018; SAP Jaén 806/2017, de 13 de diciembre; SAP de Barcelona de 10 de octubre de 2014: SAP Mallorca, núm. 262/2017 de 27 de septiembre; sentencias AP Tenerife, sec. 3ª, 279/2019, de 4 de julio, y 381/2019, de 9 de octubre; AP Alicante, sec. 8ª, 1162/2019, de 18 de octubre, rec. 701/2019; SAP Castellón, sec. 3ª, 622/2019, de 4 de diciembre; SAP Castellón); SAP Islas Baleares, sec. 5ª, 57/2020, de 28 de enero; AP Ciudad Real, Sec. 1ª, 47/2020, de 30 de enero, rec. 583/2019; AP León, sec. 1ª, 246/2010, de 17 de abril, y 287/2020, de 15 de mayo.
CUARTO.- En lo que concierne a la cláusula de afianzamiento personal, ha de tenerse en cuenta en esta materia lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 (nº 56/2020)- referida a una fianza solidaria vinculada a un crédito garantizado con hipoteca en el que los padres figuraban como fiadores solidarios del préstamo solicitado por el hijo- y la sentencia del mismo Alto Tribunal, de 12 de febrero de 2020 (Pleno), nº 101/2020, referida a un contrato de préstamo personal suscrito por una persona física, interviniendo como fiadora solidaria la demandante, esposa del deudor, planteando ésta la nulidad de la cláusula de fianza solidaria al no superar el control de transparencia, porque la fiadora no pudo ser consciente de sus consecuencias, y que descartaron que las garantías impuestas fueran desproporcionadas.
Esta última sentencia expone que " El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores..". Asimismo, añade: "En la sentencia 56/2020, de 27 de enero , hemos hecho referencia a esta realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, al decir:
«A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.
»Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 ( Dietzinger), al afirmar: "Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva... Como dijimos «supra», existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".
Y, respecto de la fianza solidaria, el TS expresa: "... como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero : «[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido».
5.-Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.
... Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837-1 CC ), por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )."
La STS de Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2020 (nº 56/2020), antes citada, también especifica que " De ello ... no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.
Igualmente, podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, "en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores".
En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca)."
Además, la STS enfatiza que "... ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley: "La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".
A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.
... esta interpretación extensiva del concepto de "garantías" en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.
En concreto, ... esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de "otro contrato del que dependa", incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien "la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", sin embargo "en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio"), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : "[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc...
Téngase en cuenta que, como ha señalado la doctrina científica, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil ".
De esta doctrina jurisprudencial puede colegirse que la falta de transparencia, la vulneración de normas imperativas o la imposición de garantías desproporcionadas que vulneren la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios han de ser las causas fundamentales que permitan declarar el carácter abusivo o nulo de la cláusula de afianzamiento.
No obstante, no se consideran concurrentes tales incidencias en el pacto de afianzamiento contemplado en la escritura de préstamo en el presente supuesto. Así, no consta que la cuantía e importe de la fianza estipulada haya sido desproporcionada respecto del importe del capital garantizado, el fiador no se obligó a más que el deudor principal, no se permite la sustitución del fiador de forma infundada ni tampoco se limita la posibilidad al fiador de oponer las excepciones que legalmente le corresponden.
Es por todo ello por lo que este motivo del recurso de apelación interpuesto por los prestatarios ha de ser desestimado.
QUINTO.- Ambas partes introducen en sus recursos motivos de apelación relacionados con la cláusula suelo que se estipuló en el contrato de préstamo, modificado por otra escritura novatoria posterior. Así, la parte prestataria insta la declaración, como abusiva, de la cláusula pactada en la escritura pública, de fecha 3 de octubre de 2013, a través de la cual se novó la estipulación que regulaba la cláusula suelo en la primitiva escritura pública de 28 de septiembre de 2006. Y la entidad acreedora recurre el pronunciamiento judicial relativo a la declaración de nulidad que se contiene en la sentencia de primera instancia respecto de la cláusula suelo inicialmente pactada en la escritura primitiva de 28 de septiembre de 2006.
En el presente fundamento examinaremos la cláusula suelo contemplada en el escritura originaria, mientras que en el siguiente fundamento examinaremos la novación de la primitiva cláusula, por razones sistemáticas.
La STS de 9 de mayo de 2013 analizó de forma concisa la validez de las cláusulas suelo, doctrina que ha sido reproducida en otras resoluciones posteriores, que confirman los postulados de la primera. Ello, no obstante, con la salvedad de que en posteriores sentencias se admitió la plena restitución de las cantidades cobradas por las entidades bancarias con la aplicación de la cláusula suelo referida desde el inicio de la relación contractual, en aplicación de la doctrina de la STJUE, de 21 de diciembre de 2016.
El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013, ha expuesto la necesidad de que las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato estén sujetas a un doble control: el control de incorporación y el control de transparencia. El primero está descrito en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, según el cual "[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]". El artículo 5 de esta última norma también contempla este control, al indicar: "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".
El segundo control, de transparencia, lo infiere el Alto Tribunal del artículo 80.1 TRLCU, que dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenid o". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Es decir, que se ha de garantizar que el consumidor ha de conocer adecuadamente "... cómo juega o puede jugar (esta cláusula) en la economía del contrato."
En esta línea, la STS analizada continúa expresando: "256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.
Más aun, son lícitas, incluso, las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo".
El TS continúa afirmando en el párrafo 210, 211 y 212 que: "Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".
Ello permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
213. En definitiva, como afirma el IC 2000,"el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa."
La valoración que el TS efectúa sobre las denominadas cláusulas suelo implica las siguientes consideraciones (apartados 217 y ss): "Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.
La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso, cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela, así, engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.
Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo."
La conclusión del TS sobre cláusulas similares a la que aquí se enjuicia se concreta en el considerando 225 de su resolución : "En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".
Finalmente, el TS afirma el carácter abusivo de la cláusula suelo en atención al desequilibrio en el reparto de riesgos que las mismas comportan.
Esta doctrina ha de integrarse con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU, el cual declara que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba" -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, según el cual "el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba". En el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.
La aplicación de toda la panoplia jurisprudencial expuesta a la cláusula particular objeto de enjuiciamiento debe conducir a la declaración de abusividad de la cláusula suelo existente en el primer contrato, por cuanto que la misma no supera el doble control de transparencia establecido por el TS y, además, causa un evidente desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del ejecutado ( art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007). Y es que no se ha acreditado que en el momento de la negociación de la cláusula suelo primitiva existiera una información específica y concreta por parte de la entidad de crédito sobre la carga económica que la aplicación de la misma iba a generar en el devenir del contrato.
SEXTO.- Se discute entre las partes si la modificación de la primitiva cláusula suelo que se efectuó en la posterior escritura pública de novación de 3 de octubre de 2013 ha de considerarse válida.
Si bien no nos hallamos en el presente caso de un acuerdo en el que exclusivamente se pactara la modificación de la cláusula suelo, sino que se novaron otras condiciones del primitivo préstamo, entendemos que la jurisprudencia emitida sobre los pactos sobre la modificación de cláusulas suelo puede ser aplicable al presente supuesto por analogía de razón. La sentencia del TJ de la UE de 9 de julio de 2020, C452/18, fijó el marco jurídico de la cuestión, habiéndose unificado la doctrina al respecto este último año a través de las SSTS, comenzando por la primera la 58/20 de 5 de noviembre y seguidas por las de 34/21 de 26 de enero de 2021, 216/21 de 20 de abril de 2021, , 339/21 de 18 de mayo de 2021, y 893/21 de 21 de diciembre de 2021.
La doctrina del TJUE, ATJUE de 3 de marzo de 2021, C-13/19, asunto Ibercaja, ECLI: EU:C:2021:158 , y ATJUE, de 1 junio 2021, C-268/19, asunto Banco Santander, ECLI: EU:C:2021:423, admite la viabilidad de los pactos novatorios en estas materias. Según dicha jurisprudencia, una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula suelo, podrá ser modificada por las partes con posterioridad ( STS 335/2021, de 18 mayo, rec. 2112/2018, ECLI:ES:TS:2021:1925). Sentado lo anterior, hay que precisar que, como recuerda la STJUE de 9 de julio de 2020, el pacto de modificación o supresión de la cláusula suelo ha de cumplir, no obstante, los requerimientos de transparencia que dimanan de la jurisprudencia del TJUE, que exige que la información que se suministre al prestatario consumidor le permita conocer las consecuencias económicas derivadas de la supresión de la cláusula suelo ( STS 208/2021, de 19 abril, rec. 5121/2017, ECLI:ES:TS:2021:1458).
Así visto, el pacto novatorio opuesto por la entidad financiera a las pretensiones contenidas en la demanda y alegado de nuevo en el recurso a sustanciar, hemos de traer a esta resolución la STS, de 17 de febrero de 2021 (ROJ: STS 529/2021- ECLI:ES:TS:2021:529), en la que se recuerda, citando la STJUE de 9 de julio de 2020, que "conforme al art. 3.2 Directiva 93/13 , debe entenderse que "una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, S iba, C537/13, EU:C:2015:14 , apartado 31)"; se añade que "estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula (...). el TJUE, afirma que "la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula "suelo", iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula suelo, política de renegociación a la que también responde el acuerdo que nos ocupa, concluyendo el TJUE que " Estas consideraciones ratifican la conclusión anterior de que los prestatarios demandantes no influyeron en el contenido de la nueva cláusula suelo, pues el banco les ofreció lo que con carácter general estaba ofreciendo a todos los clientes que acudían a la entidad para pedir la supresión o reducción de la inicial cláusula suelo".
Así, en general, se considera que puede calificarse de cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada. En este sentido, el apartado 33 de la Sentencia expresa: «33. El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión.
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 31).
En especial, una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula puede ser calificada de abusiva; en este sentido, el apartado 34 de la Sentencia expresa: «34. Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 , sobre el contenido de esta nueva cláusula».
En este sentido, los apartados 35 a 38 de la sentencia indican: «35. En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido. 36. En el presente caso, la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula "suelo", iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula "suelo". 37. Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el juzgado remitente, la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo. 38. En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula "suelo" no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma».
En el presente caso, no hay evidencias, ni se ha acreditado por el recurrente, que el cliente pudiese influir en el contenido del acuerdo de novación. Por ello, no puede entenderse que se produjese una negociación individualizada y procede analizar la transparencia de la información suministrada en ese pacto de modificación de la cláusula suelo. Así, para realizar el control de transparencia, expresa la jurisprudencia que se debe atender a las circunstancias concurrentes, como el contexto en el que se lleva a cabo la novación ( STS 309/2021, de 12 mayo, rec. 3894/2018, ECLI:ES:TS:2021:1843 ). En este caso, varios meses después de que la STS 241/2013, de 9 mayo, rec. 485/2012, ECLI:ES:TS:2013:1916 , supusiera el conocimiento generalizado de la nulidad de estas cláusulas suelo si no atendían el control de transparencia. En concreto, en relación con la exigencia de información sobre la evolución pasada del índice de referencia, el consumidor tenía este conocimiento exigido por el TJUE, como consecuencia de la presunción establecida por el Tribunal Supremo y derivada del pago periódico de las cuotas de amortización del préstamo.
Dicha presunción se establece por el TS a partir de "la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España".
Por ello, en aplicación de la doctrina asentada del TS referida en esta sentencia, concluimos, a partir de la presunción expuesta, que, cuando se nova la cláusula suelo y se acuerda su supresión, la parte prestataria era sabedora de su existencia, conocía que influía en el importe de la cuota mensual que abonaba para satisfacer la devolución del préstamo y, asimismo, tenía conocimiento de la repercusión a la baja que originaba su supresión.
Tales circunstancias permiten considerar, por tanto, que la parte consumidora estaba en condiciones de valorar la trascendencia de la novación, por lo que la incorporación es transparente, y el acuerdo válido y eficaz.
En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia en este pronunciamiento.
SÉPTIMO .- La entidad prestamista también se opone a la declaración de abusividad de la estipulación que contempla el devengo de la comisión por posiciones deudoras.
En la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019 ), el Alto Tribunal declaró: "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 03/10/2019 Cláusulas que obligan al pago de gastos por servicios no especificados., Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 26/02/2015 Cláusulas que conllevan una “comisión de riesgo” percibida por el prestamista y que autorizan a éste, bajo determinadas condiciones, a modificar unilateralmente el tipo de interés., Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."
A la vista del contenido de esta doctrina jurisprudencial y dados los términos en los que la cláusula en cuestión está redactada en el contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente confirmar el pronunciamiento dictado en la instancia y declarar la abusividad de esta cláusula, al ser ello conforme con las directrices jurídicas emanadas de la resolución ya citada, dictada por el TS.
OCTAVO .- Sin condena en costas, al haber sido parcialmente estimado el recurso interpuesto.
Vist o lo expuesto,
