Sentencia Civil 1224/2022 del Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 1588/2021 de 28 de octubre del 2022

PRIMERO: Por la representación de Luis Enrique se presenta recurso contra la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas alegando infracción del art 90.3 del CC y de la doctrina que lo interpreta en lo que se refiere a la no aplicación de la guarda y custodia compartida en beneficio de los menores y error en la valoración de la prueba por entender que la modificación pretendida está recomendada por la pericial psicológica que ha sido ratificada en el acto del juicio , sin que la exploración de Ángel Jesús ni el hecho de pretender extinguir la pensión de alimentos suponga desvirtuar lo que se debe acordar en este caso en interés de los menores que es la custodia compartida .

SEGUNDO: Esta Sala ha indicado con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que ampare el que la parte pueda anteponer su parcial e interesada visión de cual debió ser el resultado del proceso de valoración de la prueba, sino que se ha de justificar de modo claro que se ha producido una equivocada valoración y no solo la discrepancia con el resultado obtenido, por todas se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio ""Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice "La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido "una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.".-

Debe tenerse en cuenta también que en el ámbito de la custodia de los menores se ha de salvaguardar, esencialmente, su superior interés, según criterio ampliamente reconocido en nuestra legislación ( art. 39.3 de la Constitución española, arts. 154, 156 in fine, 158 ó 159 del Código Civil), Ley Orgánica de protección jurídica del menor 1/1996, nuestra jurisprudencia (que ha asentado el principio del favor filii como criterio rector en este ámbito en numerosas sentencias: STS de 9 de julio de 2003, STS de 11 de julio de 2002, STS de 1 de diciembre de 1993,...), así como en el Derecho Internacional (Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de1959).

La normativa nacional, por tanto, ha de ser interpretada conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos, la resolución judicial ha de atender, para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles o la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos.

Asimismo, en relación con la custodia compartida , las STS de 30 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016, ya afirmaron que: " Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015). (...) Con el sistema de custodia compartida , dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ".

Asimismo, la STS de 29 de abril de 2013 enfatizó que la custodia compartida " debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ". La misma doctrina reitera la STS de 14 de octubre de 2015.

TERCERO .- En el informe emitido por D.ª Cecilia, Licenciada en Psicología y que fue ratificado en el acto del juicio consta : " ambos progenitores presentan una asunción de su responsabilidad como padre y madre y de aquéllas competencias necesarias para el desempeño de su rol paterno. Expresan las preocupaciones habituales que presentan los padres de niños con edades similares a las de sus hijos y reconocen el hecho de que puedan cometer errores en su crianza, si bien entienden que forma parte del proceso de aprendizaje para todos los padres. Los horarios que tienen tanto la Sra. Amparo como el Sr. Luis Enrique ofrecen la posibilidad de mantener un contacto amplio y frecuente con sus hijos, (...) Tras las entrevistas, observaciones clínicas y pruebas realizadas se han obtenido una serie de datos que analizados de forma conjunta y global permiten realizar las siguientes consideraciones: (...) Ambos progenitores presentan un buen nivel educativo y relaciones normalizadas con su familia de origen. Disponen del apoyo de su familia para el cuidado y la atención de sus hijos si fuese necesario, así como buena disponibilidad y flexibilidad horaria. (...) Por todo esto, y teniendo en cuenta que los domicilios de ambos progenitores se encuentran en la misma población, Toledo, cercanos entre sí y respecto al centro educativo al que va acudir Ángel Jesús el próximo curso (IES DIRECCION000) y al que acuden Encarna y Enriqueta (CEIP DIRECCION001; que tanto la Sra. Amparo como el Sr. Luis Enrique están igualmente capacitados para dar el cuidado y la atención necesaria a sus hijos; que ambos progenitores cuentan con una buena red familiar de apoyo y con unos horarios de trabajo que les permiten pasar tiempo con sus hijos; dándose por lo tanto unas condiciones favorables para el desarrollo de una custodia compartida sin perjuicio para los menores, quienes además tienen una gran capacidad de adaptación y la posibilidad de comunicarles a ambos padres sus necesidades en cada momento para que estos puedan desarrollar de la manera más flexible y beneficiosa para sus hijos dicho régimen. (...) La alternativa de guarda y custodia a la madre no ofrece ventajas ostensibles para los menores ni se correspondería con la percepción y significación afectiva que Ángel Jesús, Encarna y Enriqueta tienen con respecto a su figura paterna y materna, ya que los menores mantienen una buena vinculación afectiva con ambos progenitores, sería claramente favorable para los mismos una custodia compartida entre ambos progenitores. " .

Consta en la resolución recurrida : "atendiendo al principio superior del interés del menor a los efectos de valorar si está justificado el cambio en el régimen de custodia pretendido en aras a dicho interés, tampoco hay prueba de que sea así. En el informe pericial elaborado por perito judicial se indica que ambos progenitores presentan una asunción de su responsabilidad como padre y madre y de aquéllas competencias necesarias para el desempeño de su rol paterno, y ninguno de los progenitores presenta psicopatología incapacitante o desaconsejable para el ejercicio de la custodia. Igualmente establece que se dan unas condiciones favorables para el desarrollo de una custodia compartida sin perjuicio para los menores, pero no hay una afirmación contundente de que para los menores, y partiendo de la situación actual, sea mas beneficioso un cambio de régimen de custodia. No hay elementos que lleven a afirmar que el cambio pretendido persiga el interés superior de los hijos, sino el del padre. Las cargas económica que al actor le supone hacer frente al pago de la pensión de alimentos, mas los gastos de la vivienda y del préstamo hipotecario de la nueva casa no es razón que justifique un cambio en el régimen de custodia que ya fue fijado en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 1 febrero de 2016, en los autos Divorcio Contencioso 526/15. "

Ponderando la doctrina jurisprudencial expuesta, así como todos los datos expresados en el fundamento precedente, lo cierto es que tanto el informe pericial como la declaración de la perito en el acto del juicio si que son claros a la hora de mantener que la custodia compartida es mas beneficiosa para lo menores , de hecho explica y justifica de una forma amplia porqué examinando las aptitudes educativas de los progenitores y sus circunstancias concretas de cercanía de los respetivos domicilios entre si y respecto de los colegios y horarios de trabajo , la custodia compartida es el régimen mas favorable para los menores , conclusiones que comparte esta Sala lo que indicaría un error en la valoración de la prueba por parte de la magistrada de instancia , pero además en este caso sucede que Ángel Jesús tiene una necesidades especiales , con rasgos compatibles con TDAH y es atendido en la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil y consta en el informe pericial : " A lo largo de la exploración el menor ha manifestado como en algunas ocasiones la progenitora ha expresado delante de él y de sus hermanas, un estado anímico de enfado, rabia y tristeza con respecto a su padre y a la separación, esto puede crear en Ángel Jesús una obligación implícita de cuidador emocional, un rol que no le compete dada su posición cómo hijo y su edad, ya que no presenta estrategias para poder enfrentarse a dichas situaciones. El menor se siente presionado ante la toma de decisiones con respecto a sus progenitores, teniendo sentimiento de ansiedad, culpa y miedo que si se pone de lado de uno traiciona al otro, Ángel Jesús tiende a ocultar y expresar sentimientos por miedo a que se enfaden con él, lo que le está afectando a su estabilidad emocional. Es de suma importancia que los progenitores intenten no realizar comentarios negativos o descalificadores del otro, para que ayuden a su hijo a que pueda expresarse y no se sienta en la obligación con ninguno de los padres . " .

Lo anteriormente expuesto tendría relevancia en la medida que justo antes del acto del juicio se oyó solo al menor Ángel Jesús ( no a sus hermanas ) y al contrario que en el informe pericial y examinando la grabación , dijo que quería quedarse con su madre , la perito fue preguntada por esta cuestión en el acto del juicio y se ratificó en que a ella Ángel Jesús no le comentó esa preferencia si bien dados los procedentes constatados de crear por la madre unos sentimientos de protección que no serían compatibles con el bien del menor , la sentencia pudo haber justificado su decisión en las manifestaciones del menor y en atención al principio de inmediación haber matizado las conclusiones del informe pericial para hacer coincidir el bien del menor con sus preferencias pero no lo hizo y en la sentencia no se mencionan las manifestaciones hechas por el menor ni se basa en las mismos para contradecir las conclusiones del informe pericial que es meridianamente claro en considerar la custodia compartida como lo mejor en interés de los menores por lo que procede estimar este motivo de recurso y declarar procedente la custodia compartida y estimar por tanto el recurso presentado .

CUART0-. Por último habría que plantearse la posibilidad de establecer una pensión por alimentos aunque se acuerde la custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno . En este caso la representación de D ª Amparo no solicita , ni siquiera de forma subsidiaria que se acuerde tal pensión y lo cierto es que lo que consta en la averiguación patrimonial que D ª Amparo en el año 2020 percibió 20.842 euros de retribución integras y que tiene 17.165 euro de saldo a fecha 31 de diciembre de 2020 en Caixabank sin que se tengan datos concretos sobre los ingresos de la otra parte aunque parece admitirse que son superiores por lo que no procede acordar tal pensión atendiendo que abona la mitad del préstamo hipotecario de la vivienda en la que vive la madre .

QUINTO.- La revocación de la sentencia supone que deba acordarse la forma en que se debe regular la custodia compartida para lo que tenemos la petición de la parte demandante que se ajusta a lo que ordinariamente se acuerda en estos supuestos , de manera que , en defecto de acuerdo , sería en períodos semanales, desde la salida del colegio los lunes hasta la entrada al colegio el siguiente lunes, con visitas para el otro progenitor de una tarde intersemanal que en defecto de acuerdo sería los jueves , desde la salida del colegio hasta las 21:00h, con entrega y recogida en el domicilio en el que se encuentren en cada momento.

Respecto de vacaciones de navidad , semana santa y verano , semana blanca y días no lectivos de carnaval y verano será de aplicación lo establecido en sentencia de divorcio de 1-2-2016

Cada progenitor abonará directamente los GASTOS ORDINARIOS QUE DEPENDEN DE LA CONVIVENCIA Y/O ESTANCIA CON SUS HIJOS, tales como alimentación e higiene, vivienda, ropa y calzado, gastos de farmacia ordinarios, gastos escolares tales como material escolar de reposición, actividades de ocio, entre otros, durante el tiempo en que los menores estén bajo su custodia.

-Respecto a los GASTOS ORDINARIOS FIJOS QUE NO DEPENDAN DE LA CONVIVENCIA, serán sufragados por mitad entre los progenitores, entendiendo como tales los siguientes gastos:

1.- Matrículas, libros y material necesarios para el inicio del curso escolar, libros de lectura, excursiones o actividades organizadas por el centro al que asistan los menores, vestuario escolar y deportivo obligatorio establecido por el Página 18 de 18 centro, vestuario que precisen los mismos para la realización de actividades extraescolares realizadas en el centro escolar, o fuera de estas dependencias que hayan sido decididas de común acuerdo.

2.-En su caso cuota de la asociación de padres de alumnos.

3.- Actividades extraescolares a las que sean matriculados en cada curso escolar, previo consenso de ambos padres.

4.- Tratamientos médicos y farmacológicos prescritos por el pediatra o especialista que atienda a los menores, o médico que les atienda en urgencias, en la parte no subvencionada por la Seguridad Social o cobertura sanitaria de los hijos.

-Por lo que respecta a los GASTOS EXTRAORDINARIOS serán abonados por mitad

SEXTO.- : No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.