Sentencia Civil 86/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 337/2021 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la pretensión resarcitoria ejercitada por la parte actora concretada en una reclamación de cantidad por incumplimiento contractual frente a la sociedad demandada en la que se interesaba su condena al pago de 76.737,79€, más intereses legales y costas procesales.

La resolución impugnada entiende quien la actora no ha acreditado suficientemente que la causa por la que se tuviera que sustituir el pavimento ya instalado, generándose los costes directos e indirectos cuya indemnización se pretende, sea imputable a la sociedad demandada.

La cuestión controvertida, y que da lugar a la valoración de la prueba con resultado insuficiente es descrita por el Juez de Instancia en la determinación de si "....la causa de los defectos apreciados por la dirección facultativa en las piezas de pavimento para ordenar su sustitución lo fue "en origen", esto es, por deficiencias en su fabricación o por una calidad técnica inferior a las especificaciones requeridas, o si, por el contrario, los daños que "llevaron" a los trabajos de sustitución tuvieron su causa en motivos distintos, posteriores al suministro por la sociedad Sailo Bussines S.L. y, por tanto, no imputables a la demandada."

En este punto conviene recordar como lo hizo la sentencia del Tribunal supremo núm. 858/2009 de 14 enero que se hizo eco de la doctrina jurisprudencial sobre el incumplimiento del contrato por entrega de cosa distinta a la pactada, cuyos presupuestos son trasladables al caso del arrendamiento de obra ,que en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una " falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual ". Y añade que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que " produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 ) ".

No debe olvidarse que como ha señalado la sentencia de este Tribunal de 29/4/1994 que la jurisprudencia aclara, se está en el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124) y no ante un vicio de la cosa (art, 1484) cuando existe pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador.

La doctrina jurisprudencial recoge la distinción entre prestación distinta y vicios ocultos, es decir, entre las acciones de responsabilidad contractual ( art. 1124 CC al que se remite el artículo 1556 del mismo Texto Legal) y las acciones edilicias (acciones redhibitoria y estimativa o "quanti minoris" de los arts. 1485 y s. CC,), pues mientras las primeras precisan la concurrencia de dolo o culpa en la parte incumplidora, estando sometidas al plazo de prescripción fijado en el art. 1964 CC, las segundas no lo precisan, al tratarse de un supuesto de atribución del riesgo al vendedor, ofreciendo solución a una insatisfacción del interés del comprador, que tiene la facultad de desistir del contrato o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos, para corregir la alteración en la equivalencia de las prestaciones que le haya ocasionado la presencia de vicios con los que no contaba al celebrar el contrato de compraventa, pero sometidas a un plazo de caducidad de seis meses [ SSTS 6 abril 1989 ( RJ 1989, 2994), 20 noviembre 1991 (1991, 8469) y 5 noviembre 1993 (RJ 1993, 8615)].

Conforme a la doctrina señalada por la propia resolución impugnada, se está en presencia de "aliud pro alio" en aquellos supuestos en que se produce entrega de cosa diversa de la pactada (lo que no es el caso) o pleno incumplimiento, que se produce "cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual" ( STS de 20 de noviembre de 2008 ).

La propia resolución, haciéndose eco de la doctrina existente al respecto, en su fundamento jurídico tercero señala que la entrega de cosa distinta o aliud pro alio concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada o que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso al que va destinado, inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada.

En el presente supuesto, la prueba giró en torno a dos cuestiones superpuestas que nos llevan inicialmente a los presupuestos de la acción ejercitada, `pero que después , a la vista de la rigidez del planteamiento nos pueden sustraer del mismo.

Efectivamente, la parte recurrente en su demanda afirmó que:

"Que para la ejecución de la unidad correspondiente al solado de losetas hidráulicas de hormigón podotactil en el borde de los andenes, PROFORMA contactó con la mercantil SAILO para que le entregara determinadas muestras para presentarlas a su aprobación por la Dirección Facultativa de las Obras. Así, en el mes de enero de 2018 se entregan varias muestras de pavimento suministradas por SAILO, de las cuales la Dirección Facultativa aprueba el 19 de enero de 2018 las piezas amarillas de gres porcelánico suministradas directamente por SAILO y el fecha 31 de enero de 2018 aprueba las piezas de botones de la casa Ramos también suministradas por SAILO, solicitando las fichas técnicas de las piezas y los ensayos.

Una vez aprobadas las piezas a colocar en obra, PROFORMA realizó a SAILO el correspondiente pedido, tanto de las piezas amarillas como de las losas de botón hidráulico, las cuales debían cumplir las características recogidas en el pedido y en las fichas técnicas entregadas.

Se acompaña como documento núm. 5, el acta de obra núm. 171546ARN18013103Ed01 en la cual consta la aprobación por parte de la Dirección Facultativa del pavimento suministrado por SAILO, como documento núm. 6 la ficha técnica de las piezas y como documento núm. 7 el pedido realizado por PROFORMA a SAILO."

Se añade que :

"Una vez concluidos dichos andenes, comenzaron a aparecer diferentes patologías en las baldosas de botón negro pues presentaban desportillamientos superficiales, botones disgregados y rotura de las piezas. La Dirección Facultativa ante la aparición de estas deficiencias solicitó a PROFORMA en el acta núm. 171546_ARN_180704_25_Ed01 de fecha 4 de julio de 2018, que tomara muestras de las piezas de botones colocadas en los andenes núm. 3, 10 11 para que fueran ensayadas por el laboratorio de control de calidad y confirmar si las piezas suministradas por SAILO de la casa Ramos Ruiz cumplían con las especificaciones técnicas descritas en las fichas técnicas aportadas por SAILO y entregadas por PROFORMA a la Dirección Facultativa."

Después de la realización de otras pruebas, se encargaron las pruebas de control sobre la adecuación de los materiales entregados e instalados a las calidades técnicas contenidas en las fichas aportadas para su aprobación por la dirección facultativa y se afirma por la actora que:

"El nuevo laboratorio encargado de realizar los ensayos fue APPLUS NORCONTROL, el cual llegó al mismo resultado que EPTISA, esto es, que el pavimento suministrado por SAILO no cumplía con las características especificadas en la ficha técnica entregada por esta. Frente a los resultados del laboratorio contratado por SAILO y los ensayos por PAVIMENTOS RAMOS, según los cuales si cumplía con las especificaciones técnicas."

Finalmente la dirección facultativa acordó:

"La Dirección de obra en vista de los resultados de ensayos ordena a PROFORMA que sustituya todas las piezas de pavimento de botones ya colocadas.

Paralelamente se ha solicitado a PROFORMA que proponga nuevo material de pavimento de botones, del cual debe aportar muestras y fichas técnicas, para proceder a la sustitución de todo el material colocado en los andenes 3, 10, 11, 12, 13 y 14 y para poder finalizar en andén de vía 15."

De lo expuesto se desprende que la parte actora relaciona directamente los desperfectos que se detectaron en el pavimento de los andenes 3,10,11,12 13 y 14, con el incumplimiento por el material entregado de las características contenidas en sus fichas técnicas; tal conclusión nos llevaría a entender que es un hecho probado y pacífico que, puesto que los materiales suministrados fueron aprobados en sus exigencias técnicas por la dirección facultativa, eran los adecuados para satisfacer las exigencias de resistencia del lugar donde iban a instalarse y además , que la instalación y el "trato" sufrido durante la realización de las obras no podían haber tenido ninguna influencia en la generación de los defectos denunciados, y ello no es así. Ello explica que la conclusión alcanzada en la sentencia no se dirige únicamente a la suficiente acreditación de la correspondencia de los materiales suministrados con las especificaciones técnicas, sino en la acreditación de la causa directa de los desperfectos denunciados; así si no se acreditara que las especificaciones se cumplieron exactamente, pero se acreditara que los desperfectos se debieron a defectos en su instalación o al maltrato sufrido por el pavimento, sometiéndole a un uso distinto a aquel para el que fueron instalados, no podríamos entender acreditada la responsabilidad del suministrador.

SEGUNDO: El informe pericial aportado realiza dos estudios, uno de "determinación de la validez del material suministrado" y otro de "determinación y valoración de posibles costes asumidos por PROFORMA en la subsanación de los trabajos realizados como consecuencia de un suministro de material inapropiado."

En relación al primero analiza los resultados obtenidos en los cuatro informes de ensayos realizados por 4 laboratorios distintos, 1 aportado por el fabricante (PAVIMENTOS RAMOS 2025), 1 aportado por el suministrador (SAILO) y 2 aportados por PROFORMA.

La conclusión a la que llega es que " ninguna de las muestras ensayadas, tanto las recogidas en acopio en la propia obra, como las extraídas de andenes ya colocadas, cumple las características de la ficha técnica. Por lo que se acredita que el material suministrado no coincide con el material contratado".

Pues bien, si acudimos al escrito alegatorio a través del cual se interpone recurso de apelación, nos encontramos con que la acción resarcitoria se fundamenta, a su modo de entender , en la acreditación de los siguientes extremos que entiende que han quedado acreditados tras la celebración del acto de juicio :

" Sailo asumió la obligación de suministrar un tipo de losa en una obra. Las características técnicas que debía reunir la losa que se debía entregar fueron descritas y definidas por la Dirección Facultativa y asumidas por Sailo.

Sailo incumplió su obligación de entregar el tipo concreto de losa. Se realizaron hasta dos (2) ensayos técnicos independientes que han acreditado el anterior extremo.

La dirección facultativa emitió un informe que, tras analizar los resultados de los ensayos, ratificó que las mercancías suministradas por Sailo NO ERAN CONFORMES con los requerimientos técnicos.

La falta de adecuación supuso que la dirección facultativa obligase a Proforma a sustituir el pavimento conformado por las losas inadecuadas.

Proforma, además de los dos (2) ensayos independientes y la conclusión de la dirección facultativa, aportó un informe pericial que acreditaba estos extremos.

Asimismo, distintos testigos han acreditado inequívocamente esta circunstancia. El Iudex a Quo habla de que son declaraciones que no resultan categóricas, pero (i) ni las analiza, (ii) ni expone porque no son categóricas o (iii) directamente confunde el contenido de la declaración.

Ninguno de los testimonios fue objeto de la correspondiente tacha por Sailo.

La falta de adecuación de las losas entregadas por Sailo a las características técnicas que preceptivamente debían reunir supone un incumplimiento contractual grave y esencial que debe dar lugar a la indemnización del daño reclamado."

Siendo clara y evidente la secuencia inicial de los hechos descritos por la recurrente, hemos de destacar unas afirmaciones sobre las que procede realizar una especial valoración.

Así la recurrente concluye que:

"La dirección facultativa emitió un informe que, tras analizar los resultados de los ensayos, ratificó que las mercancías suministradas por Sailo NO ERAN CONFORMES con los requerimientos técnicos."

Tal afirmación resulta cierta, en tanto la DF recibió dos informes contradictorios sobre la adecuación de las características técnicas de los materiales, solicitando un tercer informe y alcanzando la conclusión de que el material no era conforme con las fichas técnicas aprobadas.

"La falta de adecuación supuso que la dirección facultativa obligase a Proforma a sustituir el pavimento conformado por las losas inadecuadas."

La anterior afirmación, no responde a la verdad en puridad, en tanto la dirección facultativa encargó los análisis de los materiales a la vista de los desperfectos que una vez instalados presentaron en algunos andenes ( no pudiendo entenderse acreditado que parte de los palés entregados presentaran dichas desperfectos antes de instalarse, al no constar en las actas y no comunicarse así a la empresa suministradora ) , y ello en tanto resulta difícil creer que la adecuación exacta de las muestras a las fichas técnicas hubiera supuesto la aceptación por la dirección facultativa del estado de las partes de pavimento dañadas; cuestión distinta es que ante el resultado de las pruebas, la dirección facultativa aceptó la relación de causalidad entre tales inexactitudes y los desperfectos sin realizar ninguna otra comprobación , lo que le llevó a girar la orden de cambiar todo el pavimento, el dañado y el no dañado y sustituirlo, ante la pérdida de confianza, por otro suministrado por otra empresa, decisión que entraba dentro de su competencias pero que no supone por sí una prueba de tal relación causal.

La última afirmación realizada fue que:

" La falta de adecuación de las losas entregadas por Sailo a las características técnicas que preceptivamente debían reunir supone un incumplimiento contractual grave y esencial que debe dar lugar a la indemnización del daño reclamado."

Como consecuencia de esta conclusión final, procede hacer las siguientes puntualizaciones:

En primer lugar, las faltas de concordancias o incumplimientos de las muestras analizadas aparecen confrontadas en informe pericial aportado por la parte actora.

De la documental aportada a las actuaciones, en concreto de los informes de análisis de material de las empresas EPF y Applus se desprende que parte de los análisis se realizaron a partir de muestras tomadas de entre las ya instaladas que fueron retiradas, habiendo aclarado el representante de APPLUS lo inadecuado de someter a tales medidas piezas ya instaladas al retener restos del material de agarre o instalación que puede afectar al resultado.

Y así constando el resultado comparado en el informe pericial de los tres informes, a la vista de la notable diferencia entre el aportado por la distribuidora y el realizado inicialmente por la constructora, debemos acudir al tercer informe, de APPLUS, directamente solicitado por la dirección de obra como dirimente y en el mismo se aprecia con claridad que en la casi totalidad de los resultados, éstos son mucho mas ajustados al valor de referencia cuando la prueba se ha realizado con muestras de acopio que cuando se han realizado con muestras ya instaladas y retiradas del pavimento, justificándose así la aclaración realizada por el testigo que depuso en representación de la propia empresa que realizó el análisis dirimente.

Por su parte, las diferencias de puntuación son de muy escasa entidad cuantitativa como reconoció la directora facultativa al deponer como testigo y comprobar de nuevo los resultados como se le pidió en su declaración, aunque añadió que en todo caso fuese por mucha diferencia o por poca no respondían a las especificaciones establecidas.

Así, en relación a la puntuación correspondiente a la carga de rotura ( recordemos que la mayor parte de los desperfectos se corresponden con roturas ) debía ser mayor o igual al valor 4,5 y el informe APPLUS lo sitúa, en relación con las piezas de acopio en un 4,81, superándolo incluso; en cuanto a la resistencia a la flexión, el valor de referencia era un 5 y el valor de análisis del material de acopio es de 4,83, una diferencia muy pequeña; por último la resistencia al desgaste ( valor poco relevante por el poco tiempo que permanecieron instalados) debía de ser menor o igual a 20 y el valor del material de acopio analizado es de 21,2.

Pues bien, tal manifestación de la testigo que ejerció la dirección facultativa es rigurosamente cierta, y puede originar, dentro de su estricto ámbito de decisión, girar la orden de prescindir de tal suministrador y levantar todo el pavimento instalado con tales materiales, pero de nuevo tal escasa diferencia sí tendrá importancia a la hora de valorar si nos encontramos ante la justificación de la acción ejercitada; efectivamente, como recordamos, la jurisprudencia sentada sobre la acción aliud pro alio, que es la que se está ejercitando, estaremos ante el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124) y no ante un vicio de la cosa (art, 1484) cuando exista pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador.

De nuevo, estaremos en presencia de " aliud pro alio" en aquellos supuestos en que se produce entrega de cosa diversa de la pactada o pleno incumplimiento, que se produce "cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual" .

Visto de nuevo el resultado de las mediciones realizadas, no podemos afirmar que estemos ante una falta tan grave de las cualidades del bien entregado, y una falta no grave, esto es una desajuste entre el resultado de las pruebas y las muestras analizadas( en especial las no instaladas que estaban en acopio como las adecuadas para la realización de la prueba) no nos permite considerar que nos hallemos ante un incumplimiento contractual derivado de la acción aliud pro alio, qu no la redhibitoria no ejercitada.

Llegados a este punto, como antes hemos afirmados y se desprende de las manifestaciones de la recurrente y de la propia dirección facultativa, es claro y vidente que a la vista del resultado de las pruebas, la dirección facultativa aceptó la relación de causalidad entre tales inexactitudes y los desperfectos sin realizar ninguna otra comprobación; ello le llevó a girar la orden de cambiar todo el pavimento, el dañado y el no dañado y sustituirlo, ante la pérdida de confianza, por otro suministrado por otra empresa, decisión que entraba dentro de su competencias; mas tal decisión no supone por sí una prueba de tal relación causal.

Esta relación de causalidad entre las deficiencias no graves constatadas en relación a las especificaciones técnicas de los materiales y las pruebas realizadas a los materiales de acopio, es la que el juez de instancia no entiende suficientemente acreditado y esta Sala ha de compartir tal valoración; efectivamente no se ha desarrollado ninguna otra actividad probatoria para acreditar tal relación de causalidad.

A su vez, en las actas aportadas a las actuaciones nos encontramos con manifestaciones que ahondan en la incertidumbre sobre la acreditación de dicha relación de causalidad; así en el Acta de 26 de septiembre de 2018, en el apunte de 14 de septiembre tras hacer constar los daños que presentan las pieza de botones del anden 14 la empresa constructora PROFORMA trasmite a la dirección de obra que están estudiando opciones para endurecer las pizas mediante la aplicación de algún producto " tipo epoxi" .

En el Acta de 8 de marzo de 2019, en el apunte de 27 de febrero aparece una recomendación de la Dirección de Obra a PROFORMA sobre lo vital que es qui el personal técnico cualificado realice la supervisión constante de los trabajos en la estación para que se pueda asegurar la calidad de los trabajos que se están ejecutando tan fundamental en la fase de acabados , aclarando que tal petición se viene reiterando desde el mes de noviembre, poniendo así de manifiesto problemas en la ejecución de los trabajos por las empresas subcontratadas o con el propio personal de PROFORMA en la ejecución.

El informe pericial poco aporta a la cuestión planteada, en tanto tan solo se pronuncian sobre los resultados de los ensayos, sin poner en duda la relación causal no acreditada sobre la que no se pronuncia ni practica ninguna pericia.

Por todo lo hasta aquí expuesto, no podemos estimar el recurso de apelación interpuesto, procediendo la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,