Sentencia Civil 158/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 486/2021 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el procedimiento del que dimana el presente recurso, estima parcialmente la demanda interpuesta por la sociedad compradora del vehículo BMW X3, matrícula .... SCM, con 140.000 kms y una antigüedad de 2005, por importe de 8.300 €, ante la avería que el mismo presentaba cuya reparación exigía el cambio de motor.

Frente a dicha resolución se alza el demandado, ahora apelante, que en el recurso de apelación cuestiona la condición de consumidor del comprador del vehículo y por ello que le sea aplicable la art. 3 de la Ley de Consumidores y Usuarios, RD 1/2007, así como la inoponibilidad del art. 1485 CC, a pesar de estar incluida en el contrato la cláusula de que no se podía reclamar por vicios ocultos. Asimismo, que las condiciones de la compraventa estaban claramente expuestas en el contrato, art. 1281 CC, habiendo verificado el vehículo el comprador, siendo el adquirente una empresa que opera en el tráfico mercantil, se trató de una compraventa entre profesionales, no consumidores; resultando que en 6 meses se recorrieron 16.000 kms (entre adquisición, 18.06.18, y factura de 26.01.19 aportada por el actor), es decir, 2176,50 kms/mes equiparables a 679,12 €/semana. La primera vez que el coche acude a un taller por elevado consumo de aceite fue el 25.09.18, cuando ya se habían recorrido más de 10.000 kms, lo que revela el uso comercial/mercantil del vehículo, no privativo. En segundo lugar, el recurso se sustenta en el error en la apreciación de la prueba pues se descartan las conclusiones del perito del demandado, acogiendo las del actor, cuando la realidad es que el comprador acude a un taller en septiembre 2018, cambiándose el aceite, aunque no fue el adecuado (a los 150.314 kms); se llenan los niveles de aceite, para seguir circulando, no siendo hasta enero 2019 cuando se comunica al vendedor la avería (a los 156.299 kms). Finalmente en desacuerdo con la resolución del contrato habiendo sido el actor el que se negó a la reparación ofrecida, resultando que Lider Garantía S.L abonaría hasta el límite de 800 €, y, siendo viable realizar el cambio de motor por uno reconstruido o de desguace que tenía un año de garantía, que el propio demandante buscó. No aceptando el comprador ya que no se le abonaban otros gastos que solicitaba.

Suplica el apelante, que se desestime la demanda y subsidiariamente, se deje sin efecto la resolución contractual, autorizando a llevar a efecto la reparación del vehículo.

La parte apelada, demandante en la instancia, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada en el recurso, se ha de partir que conforme a la pericial practicada, acompañando cada parte dos informes ratificados en acto de juicio, contestando asimismo a las aclaraciones que les formularon las partes a los peritos, completándose con la testifical de la técnico de la empresa con la que se suscribe la garantía del vehículo, del representante-mecánico del taller donde se lleva el vehículo a comprobar origen de la avería (Valportilllo Motor S.L) y de otro mecánico que revisó el coche a instancias del vendedor, antes de la firma de contrato, se tiene que la avería consistía en que las camisas mostraban una ovalidad y deformación que impedía su reparación, lo que se produce debido al desgaste, causando un elevado consumo de aceite que le hacía inservible ( perito actor). O, el bloque de cilindros ha sufrido un deterioro de sus camisas, generándose de esta forma una pérdida de compresión y un acusado consumo de aceite motor (perito demandado). Informes periciales ratificados en acto de juicio (doc. 6 demanda y doc. 4 de la contestación).

La sociedad demandante ejercitó acción de resolución de contrato de compraventa por falta de conformidad e incumplimiento del vendedor con indemnización de daños y perjuicios en relación al contrato de compraventa de vehículo de segunda mano de 18.06.18, adquirido para uso particular ajeno a la actividad profesional; habiéndose hecho constar en el contrato (condición 4ª), la cláusula de renuncia a los derechos del art. 1485 CC porque el vendedor sabía que el vehículo no estaba en condiciones, contratándose asimismo por ello una garantía comercial por el vendedor para hacer frente a los defectos del vehículo. Resultando que al poco tiempo de circular el demandante con el vehículo, se encendió el testigo de nivel de aceite bajo, avisándose al vendedor, quién indicó que hiciera la revisión pertinente. A los pocos kms. sucedió lo mismo, llenando los niveles de aceite de nuevo (25.09.18) para seguir circulando y a los pocos kms. reproducirse la misma avería, poniéndose en contacto el comprador con la garantía comercial y el vendedor, respondiendo esta última que se trataba de avería preexistente y que cubría hasta 800 €, proponiendo sustituir el motor por uno de desguace (informe de Líder Garantía S.L). Este es el relato de hechos que expone la sociedad demandante, sustentando su pretensión en informe pericial ( Alejandro) que concluye que el exceso de consumo de lubricante tenía que conocerse por el anterior propietario así como la costosa reparación a realizar, no mostrando conformidad con la sustitución por un motor de desguace por la ausencia de garantía sobre su estado. Remitido burofax al vendedor, este peritó el vehículo y ofreció sustituir por un motor reconstruido valorado en 3.000 €, pero no aceptó el pago de la mano de obra del taller donde estaba depositado el vehículo. El demandante logra un presupuesto de 3.000 € incluyendo mano de obra, pero el vendedor debía afrontar el coste de montaje y desmontaje del motor del taller donde se encontraba el vehículo, (899,03 €, Valportillo Motor S.L), lo que tampoco aceptó, viéndose obligado el comprador a llevarse el vehículo del taller y abonar una grúa (docs. 2 a 12 demanda).

La contestación a la demanda negó el carácter de consumidor de Dream Mapro S.L, el vehículo se tenía que dedicar a su actividad mercantil, habiendo sido probado el vehículo previamente y prestada conformidad. Concediéndose una garantía comercial de un año porque es la practica habitual de operar del vendedor demandado, no porque se pretendiese ocultar efectos del vehículo. No conoció una posible avería hasta enero 2019, remitiendo a Dream Mapro S.L, a la garantía que se había suscrito con Líder Garantía S.L. Después ha habido comunicaciones, aceptando el comprador, en contrato y así constaba también en la garantía, la posibilidad de uso de piezas reconstruidas o recicladas. Sin que quepa la sustitución por un motor nuevo, dada la antigüedad y kms del vehículo y lo antieconómico de la operación. Ha puesto de su parte para proceder a reparar el vehículo no asumiendo las condiciones que imponía el comprador por costosas; el 27.02.19, Epifanio accede a reparar en un taller de su confianza y con piezas acorde al vehículo, sin asumir los gastos de abogado, perito ...que solicitaba el demandante; aceptó al final el presupuesto de 3.000 € pero no el resto de gastos.

La demanda en cuanto al fondo del asunto reproduce los arts. 114 a 123 del RD 1/2007 16 noviembre, que aprueba el TRLGCU, que entiende de aplicación, no siendo oponible la exclusión en el contrato de compraventa del art. 1485 CC, siendo en cualquier caso esa renuncia nula, solicitando la resolución del contrato puesto que ha sido imposible la reparación, no se ha llevado a cabo en tiempo razonable desde que se puso el coche a disposición del vendedor ni sin mayores inconvenientes para éste, además de resultar antieconómica. Asimismo se solicita indemnización de daños y perjuicios, art. 1101 y 1124 CC que no son incompatibles con el art. 8 c) TRLGCU debido a que el vendedor obró con dolo en el cumplimiento de su obligación contractual, ya que dio la apariencia de que el vehículo era apto para circular cuando adolecía un grave problema de motor que era necesario sustituir. La indemnización solicitada era de 1912,48 € (797,04 € (factura reparación 25.09.18; 899,03 €, desmontaje motor, diagnosis avería y montaje motor abonado el 6.03.19; 216,41 €, seguro vehículo).

Para el hipotético caso de no aplicarse el TRLGCU es aplicable la doctrina del aliud pro alio que tiene apoyo en los arts. 1101 y 1124 CC, resolución por incumplimiento imputable al vendedor con indemnización de daños y perjuicios. El Suplico de la demanda, literalmente, establecía que se tuviera por formulada demanda de juicio ordinario de resolución de contrato de compraventa por falta de conformidad por incumplimiento del vendedor, con indemnización de daños y perjuicios, contra Epifanio y previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se estime totalmente la demanda, y se condene al demandado a:

la resolución contrato de compraventa de fecha 18.06.2018 y, devolución a la actora del importe desembolsado en la compraventa y que asciende a la cantidad de 8.300 €.

la indemnización de los daños y perjuicios derivados, por cuantía de 1.912,48 €, así como todos aquellos que se puedan devengar y derivar desde la interposición de la demanda.

Intereses ( art. 1108 CC ) desde la fecha de la reclamación amistosa (18.02.19) y costas procesales.

TERCERO.- Expuestas las posiciones de ambas partes, en primer lugar, debemos establecer que el T.S tiene declarado, entre otras muchas, en SS 24.03 y 29.12.97 que para proceder la resolución de un contrato ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado. No basta aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, alcanzar el fin económico del contrato.

El art. 1485 CC dispone que el vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos del animal o de la cosa vendida, aunque los ignorase. Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.

El art. 1484.1 CC: El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

El art. 1124 C: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

La primera de las acciones la podemos definir como aquellos defectos en la cosa que no pueden ser detectados en el momento de su adquisición. Se consideran vicios ocultos, a efectos legales, los defectos que no conllevan la imposibilidad de utilizar del vehículo. El fundamento de los vicios ocultos lo encontramos regulado en el artículo 1461 del Código Civil (CC) a tenor de lo dispuesto en el mismo sobre las obligaciones del vendedor: " el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta". Y en el art. 1474 del CC relativo a la obligación de reparar los daños y perjuicios que le hayan podido causar al adquirente de la cosa.

Para que podamos considerar que nos encontramos ante vicios ocultos en la compra de un vehículo se deben de cumplir una serie de requisitos, como son:

-Que el daño sea previo a la compraventa. El vendedor deberá acreditar que el daño no existía antes de la compra.

-Que el daño sea grave. Es necesario que, de haberlo conocido, el comprador no hubiera cerrado el negocio, o hubiera negociado un precio inferior.

-Que el daño esté oculto. En caso de que el defecto sea fácilmente detectable el comprador no tendrá derecho a reclamar por este concepto.

Un aspecto de significante relevancia que debemos de tener en consideración es el plazo para la reclamación de esta serie de vicios, ya que la presente acción caduca a los seis meses desde la fecha de entrega del vehículo. Al ser un plazo de caducidad, y no de prescripción, no podrá interrumpirse el plazo mediante reclamación previa.

Pues bien, en el supuesto, a pesar de recalcar que se había excluido en el contrato el art. 1485 CC, la acción no se habría ejercitado sino transcurridos más de 6 meses desde la compraventa, luego no cabe analizar este saneamiento, sin perjuicio que del Suplico de la demanda se infiere que se ha ejercitado la acción del art. 1124 CC.

Sentado lo anterior, en el supuesto revisado, aunque la parte demandante apeló a la normativa de consumidores y usuarios para aplicar el TRLGCU, que no se podía excluir la acción de saneamiento por vicios ocultos del art. 1485 CC, y, el demandado a que se trataba de una venta entre profesionales siendo el comprador, DREAM MAPRO S.L, una entidad mercantil, siendo utilizado el vehículo para la actividad propia de la misma, no se practicó prueba relativa al uso dado al vehículo, que tenía 156.299 kms cuando entró en taller en enero 2019, cuando se compró con 140.000 kms. No habiendo declarado el representante de la sociedad compradora ni fue solicitada ni practicada prueba sobre ello. Del Suplico de la demanda y argumentación sobre el fondo del asunto, en cualquier caso, no se desprende que se esté utilizando dicha acción de saneamiento, que tiene un plazo de caducidad de 6 meses, que transcurrieron desde la fecha de compra del vehículo hasta que se averigua la causa de la avería.

En su virtud, focalizamos el objeto de la demanda puesto en relación con la prueba practicada, teniéndose hasta tres periciales a valorar (pericias de cada parte así como de Líder Garantía S.L), y, de su ponderación derivándose en qué consistía la avería que determinó la necesidad de sustituir el motor para solventar el elevado consumo de aceite de las pericias obrantes en autos. Sin perjuicio que un defectuoso mantenimiento pudiera haber coadyuvado, desconociéndose si se pasaron adecuadamente todas las revisiones y controles, pues en el momento de la venta no se contaba con recibos o facturas o libro de mantenimiento, habiéndose efectuado un cambio de aceite por el comprador el 25.09.18, (si bien por aceite diferente al preconizado o recomendado), las periciales, no fueron concluyentes de que ese cambio de aceite que realiza el comprador, fuese el desencadenante de la avería, aunque pudiera influir algo, viniendo a dilucidarse de la prueba practicada que pudiera arrastrarse el fallo, desde antes de la venta ( preexistente), contribuyendo el desgaste del vehículo, la forma de conducción y el tipo de mantenimiento. En cualquier caso, lo cierto es que el vendedor, verificándolo circulando unos pocos kms. no halló nada anómalo antes de formalizar la venta, resultando que, lo que se ha probado, es que hasta septiembre 2018, por ello hasta al menos 3 meses después de la venta y habiendo circulado el vehículo bastantes kilómetros (10.000), se detectó el consumo elevado de aceite sin que esa noticia llegase al vendedor. Posteriormente, no fue hasta enero 2019, con 156.299 kms (recorridos un total de 16.300 kms bajo la propiedad de DREAM MAPRO S.L), cuando el vehículo entra en el taller Valportillo Motor S.L siguiendo instrucciones de la empresa de la garantía comercial, Líder Garantía S.L., comenzando a partir de ahí a intercambio de comunicaciones entre las partes (ver correos electrónicos completos, aportados en la contestación a la demanda), de los que se deduce que la controversia se centraba en el tipo y coste de motor a sustituir una vez que se acreditó por los peritos mecánicos, de la necesidad de su cambio para que el vehículo estuviera en condiciones de circular adecuadamente.

Sobre la utilidad demostrada de los motores recuperados o regenerados nos remitimos a la profusa prueba pericial practicada, siendo lógico y razonable que dados los kms del vehículo en el momento que se compra, el precio abonado, 8.300 €, no fuera razonable colocar un motor nuevo. Habiendo aceptado el vendedor, Epifanio, finalmente, (correo 14.03.19), hacerse cargo de la reparación consistente en colocar el motor buscado por el propio comprador, que incluía mano de obra y un año de garantía, que ascendía a 3.000 €. Pudiendo en el caso, descontar los 800 € que cubría Líder Garantía S.L.

En su virtud, de todo lo hasta ahora dicho, no se cuestiona que el consumo elevado de aceite y necesidad de sustituir el motor, no fuera debido al desgaste previo a la venta, de piezas específicas, y que por ello, aún cuando se realizaron bastantes kms. por el comprador, se considera defecto preexistente de lo que el vendedor debe responder, al menos en la parte del coste que exceda de la cobertura de la garantía suscrita (800 €). La cuestión es que fue reconocido por el vendedor y el mismo se ofreció a reparar y cubrir hasta un importe de 3.000 €.

De los correos intercambiados, se revela que el vendedor se comprometía a hacer lo posible para reparar el vehículo y por ello, a pesar de los kms ya recorridos por el comprador y que habían transcurrido un poco más de 7 meses desde la firma del contrato, cuando se averiguó la causa de la avería, de que no se ha desplegado prueba sobre el uso privado o comercial/profesional del vehículo y de que existía la posibilidad de poner un motor reciclado o de desguace a menor coste, a asumir el coste del cambio de un motor recuperado en importe nada desdeñable, en relación con el precio del vehículo de segunda mano.

Las circunstancias concurrentes determinan que en el contexto aludido, sea objeto de escrutinio si nos encontramos ante un incumplimiento contractual susceptible de la resolución del contrato, con devolución de reciprocas prestaciones, así como indemnización de daños y perjuicios. Adelantamos que no se puede tener por acreditado que el vendedor no haya cumplido con lo que le incumbe, de ahí que no podamos estimar la acción de resolución contractual del art. 1124 CC.

CUARTO.- La venta de cosa distinta o " aliud pro alio" contempla la resolución del contrato de compraventa, de modo que el comprador podrá devolver el vehículo al vendedor, y este estará obligado al retorno del precio pagado. En palabras del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 16 de noviembre del año 2000: " existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil " A diferencia de la acción para reclamar los vicios ocultos, el plazo para la reclamación de la venta de cosa distinta tiene un plazo más amplio que es de cinco años.

Para que la mencionada acción se pueda ejercitar el Tribunal Supremo ha señalado, a través de su jurisprudencia, una serie de requisitos que han de concurrir, así, a) que el contrato contenga prestaciones recíprocas; b) que sean exigibles; c) el cumplimiento por quien ejerce la acción de las obligaciones que le incumbían; d) un incumplimiento intencional por la parte incumplidora ( Sentencia de 16 de mayo de 1996, además de otras como las de 21 de marzo de 1986, 27 de noviembre de 1992, 17 de febrero y 10 de julio de 2003), de manera que " dé a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte." Aparte de los requisitos mencionados, habrá que individualizar cada situación en función del problema que posea el vehículo como señala la doctrina del " aliud pro alio" relativa a la venta de vehículos de segunda mano, existiendo numerosa casuística. Si bien en el supuesto, hay que cambiar el motor por la avería detectada, aunque de las explicaciones de los testigos-peritos evidencian un desgaste de una pieza del motor que provocaba en exceso de consumo de aceite, que a tenor de los kms que recorre el comprador antes de que cambiase por primera vez el aceite, en septiembre 2018, no tenía porque ser detectable por el vendedor ni en la revisión que se hace antes de la venta, que de ordinario no es tan exhaustiva; no hay que obviar que se tuvo que desmontar el motor para detectar la causa del elevado consumo de aceite. No pudiendo afirmar de manera absoluta y tajante que el vehículo resultase inservible para su función, a tenor, como hemos expuesto, de que recorre bastantes kms. después de la compra y de que entra circulando en Valportillo Motor S.L, aunque se desmontase en el interior. No habiéndose practicado prueba relativa a que si tras el montaje del mismo motor y la limpieza realizada en las piezas afectadas, el vehículo hubiera podido circular otros tantos kms, aunque persistiera el gasto de aceite. Sabemos que el comprador lo retiró con grúa de dicho taller, desconociéndose en la actualidad estado del vehículo y si ha sido reparado por el comprador, si actualmente sigue circulando y cumpliendo la utilidad propia de un vehículo, pues de la prueba practicada, se evidencia que con la colocación de otro motor, el vehículo estaría en perfectas condiciones.

Sea como fuere, lo que desde luego ha quedado probado, es la disposición del vendedor a hacer lo posible para subsanar el problema planteado, reiterando que son esclarecedores los correos electrónicos intercambiados (el comprador escamotea algunos). Ha quedado acreditada la voluntad del vendedor a su reparación, bien con un motor de desguace, bien con piezas acordes a la antigüedad y kms. del vehículo, bien finalmente, con el motor reconstruido que el mismo comprador había buscado, haciéndose cargo de hasta 3.000 €. Asimismo, se deduce de los correos, que el comprador solicitaba también gastos de abogado y perito, a lo que se negaba el vendedor demandado. Gastos que entendemos son ajenos a la reparación del vehículo que extrajudicialmente se hacía, pues había una garantía que envía mecánico al taller y ofrece la sustitución de un motor de desguace; lo que disgusta al comprador, comenzando entonces a dirigir al vendedor comunicaciones a través de una Letrada, no siendo necesario, como tampoco abonar una pericial de parte, para reforzar su petición de colocar un motor nuevo. Nos remitimos a las explicaciones de ambos peritos en juicio, sin que haya que denostar a los motores reconstruidos, que son perfectamente aptos para los vehículos de segunda mano, en función de antigüedad y kms.

De haberse conseguido un acuerdo extrajudicial - creemos que beneficioso para ambas partes, y, a tiempo, en Valportillo Motor S.L colocaban el motor en sustitución, sin necesidad de que el comprador hubiera tenido que abonar la factura del montaje de nuevo, del motor antiguo, para poder ser retirado el vehículo del taller, así como la estancia en taller después del 1.03.19. Pues del contenido de los correos electrónicos intercambiados entre las partes en febrero y marzo 2019, se desprende que el desacuerdo se centraba, exclusivamente, en otros gastos que el comprador entendía tenía que cubrir el vendedor (perito, abogado, previa factura de 25.09.18....) . Gastos que son ajenos a la reparación de la avería detectada en enero 2019, después de haberse realizado más de 16.000 kms, no habiéndose probado que, a salvo el mantenimiento y paso por taller de 25.09.18, hasta enero de 2019, el vehículo hubiera precisado más asistencias mecánicas. Es decir, entendemos que la tardanza en conseguir el acuerdo, al no aceptar el comprador el motor reconstruido, valorado en 3.000 €, con mano de obra incluida y 1 año de garantía, motivó que éste tuviera que retirar el vehículo con grúa, cuando en el mismo taller Valportillo Motor S.L, hubieran puesto el motor reconstruido, que además había sido buscado por el propio comprador.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto. De este modo, para que concurra dicho supuesto resolutorio, es preciso que el incumplimiento de la obligación de dar pueda reputarse grave, bien por resultar el objeto entregado inhábil, o impropio para el fin que se le destina, bien porque se prive sustancialmente al comprador de lo que, más allá de una mera insatisfacción subjetiva, tenía derecho a esperar. (Así, SSTS de 20 de marzo de 2002, 28 de noviembre de 2003, 13 de mayo de 2004, 15 de noviembre de 2005, 7 de diciembre de 2006 o 9 de julio de 2007, o STS 368/2019 de 27 de junio de 2019, entre otras).»

En el caso analizado, todo lo que venimos reportando, permite afirmar que existen fisuras para poder atender la acción resolutoria del art. 1124 CC, al no estar acreditado el incumplimiento por parte del vendedor de su recíproca obligación ni que hubiera incurrido en dolo o negligencia, art. 1101CC. No llegando a un acuerdo las partes porque el comprador quería que el vendedor asumiera también otros gastos, a pesar de que Valportillo Motor S.L se hubiera hecho cargo de poner el motor en sustitución; así en correo de 26.02.19 se reclamaban los gastos ocasionados, - avería, abogado, perito -, lo que Epifanio no asumió, como refleja el correo de 27.02.19, aceptando la reparación en un taller de su confianza y con piezas acordes al vehículo (años, kms...). Mostrando disconformidad el comprador-demandante. De nuevo, se intenta llegar a un acuerdo sobre la reparación, correos de marzo-2019-, surgiendo nuevas discrepancias sobre la colocación de un motor que fuera de desguace así como quién se hacía cargo del desplazamiento del vehículo desde Valportillo Motor S.L a las instalaciones del vendedor, así como de la factura de montaje del vehículo.

El último coreo de 14.03.19 expresa que Epifanio asume el coste de 3.000 €.

QUINTO.- De todo lo actuado, la prueba se ha centrado en determinar la preexistencia a la venta de la avería, el conocimiento o no por el vendedor, coste de la reparación y negociaciones habidas entre las partes, resultando que, consta que el vendedor no se ha negado a abonar la reparación ni tampoco se ha quedado acreditado que fuera conocedor del elevado consumo de aceite del vehículo así como del desgaste existente en las piezas que motivaban el consumo excesivo de aceite; no pudiéndose afirmar la intencionalidad de entregar un vehículo defectuoso. No teniendo conocimiento el vendedor, hasta finales de enero o principios de febrero 2019, de la entidad de la avería y la necesidad de sustituir el motor para poder circular adecuadamente, tras diagnosis e informe mecánico especializado.

De la documental incorporada a actuaciones y tras haber encontrado el comprador un motor reconstruido con coste de 3.000 € incluida la mano de obra y un año de garantía, el vendedor aceptó dicho presupuesto, pero no el resto de gastos, que como hemos establecido, no eran inherentes a la reparación del vehículo.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que ya señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1988 que se está en presencia de entrega de cosa diversa o " aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ( SSTS de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977, y 23 de marzo de 1982), pues, como puntualiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1984, la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diversos plazos de prescripción ( SSTS de 6 de mayo de 1911, 19 de abril de 1928, 1 de julio de 1947 y 23 de junio de 1965), refiriéndose de modo específico a la compraventa mercantil las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo y 23 de septiembre de 1982 que señalan cómo no se debe confundir el " aliud pro alio" con la simple prestación defectuosa, sometida a la regulación específica del saneamiento, correspondiendo a la inhabilidad total la protección de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1984) y no la correspondiente a un mero supuesto de vicio interno de la cosa vendida, subsumible en la normativa de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio (y en el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1987, 7 de abril de 1993, 29 de abril de 1994 y 10 de octubre de 2000, entre otras). Doctrina ésta que en definitiva ha sido la seguida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005. Pero para la aplicación de la doctrina referente a la entrega de cosa distinta a la pactada o " alud pro alio" y de las consecuencias de ello derivadas en orden a la aplicación de los preceptos generales contenidos en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, con inaplicación en el supuesto de tratarse de compraventa mercantil de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, será presupuesto necesario que la entrega de la cosa se haya realizado por el vendedor al comprador, no siendo, pues de aplicación, cuando haya sido el propio comprador el que, de entre las diversas cosas puestas a su disposición por el vendedor de la clase y características de las pactadas en el contrato, haya elegido las que haya estimado convenientes a su satisfacción.

Por otro lado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª) de 2 de noviembre de 2017 aclara la posibilidad de ejercitar la referida acción de incumplimiento o la de saneamiento:

"Para el examen de este primer motivo será bueno recordar, con las SsAAPP de Vizcaya, Sec. 5ª, de 16/7/09 y de Barcelona, Sec. 1ª, de 14/7/14 , que de la existencia de vicios o defectos en la cosa vendida pueden nacer dos clases de acciones a favor del comprador frente al vendedor: - la general prevista en los arts. 1.101 y 1.124 del CCivil ( SsTS de 12/2/88 , 12/4/93 , 10/5/95 y 16/11/00 ) fundadas en los principios generales de la culpa y el dolo, sometidas al plazo general de prescripción de las acciones negociales y previstas para los casos más graves de entrega de un objeto distinto del pactado ("aliud pro alio"), lo que tiene lugar no solo en los casos en que aquél es "inútil o inhábil para el fin buscado en la compraventa, sino también cuando se produce una insatisfacción total, no caprichosa, del comprador", y, - las específicas de la compraventa cuando "el objeto presenta defectos ocultos, cuyo conocimiento o no por el vendedor no excluye su responsabilidad, al no estar basada la misma en dolo o negligencia, y que da lugar a la existencia de desperfectos, deterioros e irregularidades en la calidad o idoneidad en el bien entregado que de haber sido conocidos por el comprador no lo hubiera adquirido o hubiera pagado menor precio, que motivan la acción redhibitoria para rescindir el contrato o la quanti minoris (o estimativa) para obtener una reducción del precio, estableciéndose para su ejercicio un plazo de caducidad de 6 meses" (arts. 1.484, 1.486 y 1.490 CCivil y SsTS de 16/11/95 ,23/12/96 y 1/12/97 )."

En atención a los principios sobre carga de la prueba que contiene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al actor acreditar la acción negligente o culpable del vendedor, los daños sufridos, así como el nexo causal entre unos y otros, y atendido el material probatorio obrante en las actuaciones, como ya se avanzó con anterioridad, caben serias dudas de la existencia de dicho incumplimiento, que resulta específicamente de la prueba documental y de la pericial practicada, incluso de los propios actos desplegados por el comprador demandante, dado que aceptaba el cambio por un motor reconstruido, sin que hasta la entrada en "Valportillo Motor S.L" del vehículo a finales de 2019, hubiera dejado de usar el vehículo; entró circulando en taller.

Lo anterior supone que no deba considerarse la existencia de un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del vendedor, que haya supuesto al comprador - demandante un perjuicio tan grave y relevante que no hubiera podido subsanarse con la reparación de la avería de la manera que ambas partes habían preestablecido, tan sólo frustrada por la propia voluntad del demandante, al instar además gastos de perito y abogado, que no eran necesarios ya que la empresa de garantía informó de la causa de la avería y ofreció la alternativa a la reparación desde el primer momento. Primero hasta el coste de 800 €, límite cubierto, y, posteriormente aceptando el vendedor cubrir más coste, por encima de esos 800 € hasta llegar a 3.000 €, es decir, el 36,1 % del precio del vehículo de segunda mano, comprado el 18.06.18, con antigüedad de 2005 y 140.000 kms.

No podemos estimar la inhabilidad del objeto de la compraventa y consiguientemente, la resolución contractual y la condena al demandado a devolverle la cantidad equivalente al precio abonado por el vehículo más la indemnización interesada, acotando el juzgador de instancia a los gastos de seguro de vehículo y factura de 25.09.18 exclusivamente. Pudiendo en cualquier caso las partes, regresar a la solución ofrecida en su momento, si el vehículo aún está en poder del comprador; apreciando que la no reparación del vehículo se debió a la voluntad del demandante, al pretender el resarcimiento de gastos que eran ajenos a la reparación viable y acorde a la antigüedad, kms y precio abonado por el vehículo. No habiendo apreciado incumplimiento contractual por parte del vendedor.

El resarcimiento al comprador en el supuesto revisado, pasa por entender que el motor reconstruido que fue localizado por él mismo, con coste de 3.000 €, incluida mano de obra y un año de garantía, puesto en relación con el precio abonado por el vehículo de segunda mano, kilómetros y antigüedad así como la entidad de la avería, es la responsabilidad que debe soportar el vendedor. De ahí que sin resolverse el contrato de compraventa, sea el importe de la indemnización a abonar por el demandado al demandante, importe estimado de la reparación del vehículo. Dado el tiempo transcurrido hasta la resolución del presente recurso, suponemos que la reparación del vehículo a cargo del vendedor ya no es viable, pues se habrá efectuado por el comprador, sin perjuicio del uso o destino que haya podido decidir dar al mismo, debiendo en cualquier caso, el vendedor, abonarle el importe fijado, en el cual llegaron a estar de cuerdo en su momento ambas partes.

Suponiendo en consecuencia la estimación parcial de la pretensión subsidiaria que se efectúa en el recurso de apelación, lo que determina que cada parte abone las costas causadas a su instancia en la primera instancia.

SEXTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada, ante la estimación del recurso, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,