PRIMERO: Se alza en apelación la representación de D. Pascual alegando error en la apreciación y valoración de la prueba por el órgano de instancia. Reitera, respecto del hijo mayor, Simón, su petición de declarar la extinción de alimentos con efectos retroactivos al momento en que resulte acreditado que comenzó a trabajar y subsidiariamente, desde el momento en que se presentó la demanda de modificación de medidas y no desde la sentencia. Alega que concurren los presupuestos para acordar la citada retroactividad ya que se ha producido un enriquecimiento injusto o un abuso del derecho. Igual petición de extinción de la pensión con efectos retroactivos se realiza respecto de la hija Covadonga dado que finalizó estudios en junio de 2019 y vive y trabaja de forma independiente en Londres desde febrero de 2020. Asimismo, se impugna que en la sentencia no se haya establecido la obligación de las hijas de remitir nóminas e ingresos al padre y que no se haya establecido un límite temporal a la percepción de la pensión de alimentos de Covadonga.
Se opone la contraparte, alegando inexistencia de error en la apreciación y valoración de la prueba e instando la confirmación de la sentencia recurrida.
Por su parte, el Ministerio Fiscal considera que la resolución apelada es conforme a Derecho por lo que solicita su ratificación.
SEGUNDO: Tenemos que recordar cuál es el criterio de esta Sala en cuanto al contenido y alcance del recurso de apelación sobre la base de un error en la valoración de la prueba.
En la s entencia 27/2022 de 20 de enero dijimos: "podemos citar la sentencia de 21 de abril de 2021, de entre las más recientes, en la que se dijo: "sólo al Juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, sólo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica."
Y el propio TS también ha declarado sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015 , entre otras, que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión.
2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( TS 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras)."
A ello hemos de añadir, que a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva la valoración que se puede hacer en segunda instancia ha de partir de que se tenga la misma posición que tenía el juez de instancia y ello solo sucede con la prueba documental, ya que las pruebas personales interrogatorio de partes, testificales y periciales cuando el perito ha depuesto en el plenario, exigen una inmediación con la que el órgano de apelación no cuenta de modo que se podrá atacar tales pruebas cuando la sentencia recoja hechos que no han expresado o bien cuando partiendo de lo manifestado se alcance una conclusión absurda, irracional o contraria a las reglas y máximas de experiencia, y ninguna de estas situaciones se dan en este caso con referencia a lo expresado por la representante de la demandada y por los testigos por lo que, desde una base de principios generales, el recurso no podría nunca ser estimado con base en tales argumentos".
TERCERO: En primer lugar, se plantea la cuestión de los efectos retroactivos de la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor. Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia 674/2016, de 16 de noviembre (F.D. 3º): " Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [...] y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente». Es cierto que siempre existió un debate no cerrado, y de ahí la contradicción entre diferentes pronunciamientos de Sentencias de las Audiencias Provinciales, sobre si la concurrencia de una causa que opera de forma objetiva ha de determinar la procedencia de dicha retroacción, incluidos aquellos que determinen el alcance a la devolución de las cantidades percibidas. A favor de dicha tesis se sitúan argumentos que apelan al enriquecimiento injusto, cobro de lo indebido o al abuso de derecho. En contra, aquellos que apelan a la naturaleza dispositiva y disponibilidad de las partes, y el carácter constitutivo de las sentencias por las que se acuerdan o extinguen tales medidas, hoy mayoritaria en las resoluciones de las Audiencias Provinciales.
Así pues, con carácter general, ha de admitirse que la pretensión de modificación, en cuanto supone una pretensión de un cambio jurídico, tiene carácter constitutivo y no declarativo, precisa pues una resolución que así lo determine en el proceso que, en el presente caso, lo es en el procedimiento correspondiente previsto en la ley, es decir, en el procedimiento de modificación de medidas. De ahí que, con carácter general sus efectos se hayan de producir " ex nunc", sin retroacción, como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 483/2017, de 20 de julio, que afirma que " es doctrina reiterada de esta sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ). Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".
Cuestión diferente es la ponderación de circunstancias que, en ciertos supuestos, máxime cuando se dan causas objetivas de extinción, pueda llevar a la conclusión de que concurre abuso de derecho que hagan planteable la pretendida retroacción. Y en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la procedencia de tal retroacción en supuestos en los que el hijo mayor de edad adquiere independencia económica y deja de convivir con la progenitora, pues en dicho momento cesa la legitimación de ésta para percibir la pensión alimenticia ( STS de 10 de abril de 2019 y de 12 marzo de 2019). En esta misma línea se orienta la STS 147/2019, de 12 de marzo, si bien, va un paso más allá, al declarar extinguida la pensión de alimentos desde la fecha de la demanda, afirmándose que se trata de pensiones percibidas y se añade "por supuesto consumidas", y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26-mayo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre de 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos por seguir conviviendo con su progenitor. Consta en la resolución recurrida: se acoge tal solicitud de efectos retroactivos limitándola de conformidad con lo expuesto, a enero de 2021, en atención a las circunstancias que afectan a la hija común Dª Eva, que viviría de manera independiente, no habiéndose acreditado lo contrario a instancias de ninguna de las partes, no habiendo sido traída la misma a estos autos, y resultando tal hecho del contenido de las actas notariales que han sido unidas, siendo que, teniendo en cuenta tal circunstancia, así como el hecho de que la legitimación de la progenitora materna para percibir la pensión, desde que su hija alcanzó la independencia económica, se fundaba en lo dispuesto en el artículo 93.2 del C.C ., resulta que tales datos fácticos determinan que la progenitora materna dejó de estar legitimada para percibir la pensión por haber desaparecido los condicionantes en orden a su subsistencia".
En el supuesto que nos ocupa, resulta acreditado y aceptado por la parte demandada que el hijo mayor trabaja y vive de modo independiente, señalando en la contestación a la demanda que "lleva trabajando un año y diez meses y hace vida independiente a la de su madre, por lo que desde este momento entendemos que debería haber sido demandado en este procedimiento"; consta, además, en el informe de vida laboral que la relación contractual con el DIRECCION000 comenzó el 11.09.2019, por lo que, habían desaparecido las bases fácticas para que la madre tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad y no lo comunicó al alimentante, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, procede declarar la extinción de la pensión desde la fecha de presentación de la demanda.
CUARTO: Por lo que se refiere a la hija Covadonga, se discute la procedencia del mantenimiento de la pensión de alimentos. Con carácter general procede la modificación de medidas en aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medida en concreto, sin que la ley establezca un límite de edad objetivable a partir del cual quede extinguida la obligación de alimentos. El art. 93 del CC establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art. 142 del C. Civil) y el art. 152 del CC establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio.
El Tribunal Supremo señala que " El derecho de los hijos a la prestación de alimentos no cesa automáticamente porque alcancen la mayoría de edad, sino que subsiste si se mantiene la situación de necesidad que no resulte imputable a ellos, prorrogándose hasta que alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por su propia conducta. No existe ningún precepto que establezca una edad determinada o un límite de edad objetivable para el devengo de los alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades ( STS 587/2019, de 6 de noviembre; 25 de octubre de 2016; 21 de septiembre de 2016; 15 de julio de 2015; 7 de julio de 2014; 5 de noviembre de 2008, entre otras muchas).
Con este objeto, la diligencia del hijo en su formación y el intento serio en la consecución de trabajo deben ser valorados como factores para decidir la imputabilidad de la situación de necesidad teniendo en cuenta que la satisfacción de las necesidades básicas requiere una profesión u oficio de una manera más o menos permanente, con posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no siendo bastante para su cobertura los trabajos esporádicos, inestables, de pocos días, o de unas horas a la semana. Por ello, la jurisprudencia suele atender a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos, acudiendo, entre los motivos para denegarlos, a la pasividad del hijo o de la hija ( STS 603/2015, de 28 de octubre); la potencialidad no ejecutada del descendiente mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( STS 732/2015 de 17 de junio). En definitiva, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el progenitor ( STS 603/2015 de 28 de octubre) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional.
En el supuesto litigioso no ha quedado acreditada tal pasividad, pues Covadonga finalizó sus estudios de Grado en junio de 2019, en un periodo temporal acorde a su edad y nivel de estudios. Junto a ello, desde enero de 2020 se encuentra trabajando en Londres. La cuestión a dilucidar en este asunto es, pues, si se dan las condiciones para declarar la extinción de la pensión de alimentos, dado que la hija, trabaja, sin que se requiera que el trabajo se corresponda con su nivel de estudios, pero sí que, por la naturaleza y circunstancias, le permitan obtener unos ingresos suficientes para su mantenimiento. En definitiva, debe acreditarse si Covadonga, aun habiendo accedido a un empleo remunerado, goza de auténtica independencia económica, atiende con su salario a sus propias necesidades o, por el contrario, sigue dependiendo de alguna forma del progenitor custodio, sin que haya finalizado su formación.
Afirma la parte apelada que se trata de un trabajo temporal, que nada tiene que ver con la formación que ha recibido y con el fin de mejorar el nivel de inglés al objeto de matricularse posteriormente en estudios de Máster, y que, dado el nivel de vida de Londres, la retribución que percibe es claramente insuficiente para su mantenimiento. A este respecto, en la causa constan algunos elementos a tomar en consideración: Covadonga ha sido diligente en sus estudios, finalizándolos de acuerdo a su edad y sin perder ningún año de estudios; del extracto de movimientos de la cuenta del Banco Sabadell (doc. 10 que acompaña a la contestación) se deduce que, coincidiendo con su estancia en Londres, Covadonga ha recibido varios pagos de Bizum de la madre en fechas 07.02.2020 (375 €); 24.02.2020 (100 €); 18.03.2020 (200 €); 06.05.2020 (200 €); 20.07.2020 (200 €); 09.08.2020 (20 €); 26.08.2020 (30 €); 09.09.2020 (150 €);08.10.2020 (200 €); 05.11.2020 (200 €); lo que acredita que efectivamente está siendo ayudada en su mantenimiento. Asimismo, consta un pago de curso de inglés ( DIRECCION001) por cuantía de 118 Libras (doc. 20 que acompaña a la contestación), así como su voluntad, expresada en su declaración, como recoge el órgano a quo, de alcanzar un nivel de inglés suficiente para acceder a un Máster que le permita completar su formación, debiendo hacerse constar que, de la certificación académica de Covadonga no se desprende ningún tipo de pasividad en sus estudios y sí una buena evolución.
En definitiva, no se acredita pasividad en el desarrollo de la formación académica de Covadonga, que se encuentra en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con su edad, resultando que, el trabajo que desarrolla en Londres está destinado a sufragar parte de sus elevados gastos de residencia en dicha ciudad con el fin de alcanzar el nivel de inglés requerido para los estudios de Máster, sin que pueda considerarse que este empleo le otorgue independencia económica. En tal situación, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no procede, como se señala en la sentencia impugnada, acordar la extinción de alimentos.
QUINTO: Por lo que se refiere a la petición, tanto respecto de Covadonga, como de Custodia de establecer el deber de informar al padre de cualquier cambio que pueda producirse en su situación laboral mediante la entrega al mismo de informe de vida laboral, siempre que éste se lo solicite, así como de las nóminas que estén percibiendo, no procede acordar tal medida, sin perjuicio de la obligación que tienen ambas hijas, como beneficiarias de la pensión, de poner en conocimiento del Sr. Pascual las circunstancias que puedan dar lugar a la modificación o a la extinción de la pensión tan pronto como se produzcan.
SEXTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, atendiendo a la naturaleza objeto de litis.
