PRIMERO.- Objeto de esta segunda instancia.
1.- D. Emilio y D.ª Laura interponen recurso de apelación contra la sentencia nº 323/2022, de 24 de marzo, dictada por el (antiguo) Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 Bis de Toledo en Juicio Ordinario nº 1056/2020, por la que se desestimaba totalmente su demanda y se les condenaba al pago de las costas procesales causadas, solicitando de esta Sala su revocación y el dictado de otra por la que, estimando la demanda, se declare la nulidad de la cláusula financiera tercera bis de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de marzo de 2005 (documento nº 1), de limitación al tipo de interés variable (cláusula suelo), y se condene a la entidad bancaria "a recalcular las cuotas que hubieran debido abonar los demandantes en ausencia de la cláusula suelo y a restituirles la diferencia...", más intereses legales y costas procesales.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, en resumen, por entender que el acuerdo de dación en pago que las partes habían formalizado en escritura pública de 20 de mayo de 2015 (documento nº 4) constituía una transacción, que integraba una renuncia válida al ejercicio de acciones de nulidad sobre las condiciones generales insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pues bien, consideran los recurrentes que la sentencia de primera instancia aplica indebidamente los artículos 1809 y concordantes del Código Civil, puesto que "la dación en pago otorgada el 20 de mayo de 2015 es una dación en pago pura y simple, en la que no se incluye acuerdo transaccional alguno o renuncia mutua a cualquier reclamación ulterior", y que infringe la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y TJUE sobre las exigencias de transparencia en los contratos celebrados con consumidores y sobre el principio de no vinculación a cláusulas nulas de pleno derecho, como sería el caso de la cláusula suelo de la escritura pública de 30 de marzo de 2005.
2.- La entidad Banco Sabadell S.A. se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, por entender que la misma valora adecuadamente "los efectos transaccionales y de cosa juzgada" que se derivarían de la escritura pública de dación en pago de 20 de mayo de 2015.
SEGUNDO.- Antecedentes necesarios para la resolución del recurso de apelación.
Para mayor claridad de esta sentencia, conviene destacar los siguientes hechos acaecidos en las relaciones jurídicas entre las partes y antecedentes procesales:
3.- D. Emilio y D.ª Laura formalizaron con la entidad Banco Sabadell S.A. una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 30 de marzo de 2005 (documento nº 1), en cuya estipulación tercera bis (tipo de interés variable) se introducía, en uno de sus párrafos, una limitación a la variación del tipo de interés remuneratorio (cláusula suelo) con el siguiente contenido: "La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior a 5 puntos al originalmente pactado en este contrato".
4.- Posteriormente, en atención a las deudas vencidas por impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, las partes alcanzaron un acuerdo de dación en pago, formalizado en escritura pública de 20 de mayo de 2015 (documento nº 4), por el cual, para saldar la deuda pendiente del préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2005 -238.093,69€- y la deuda de otro préstamo hipotecario suscrito con la misma entidad bancaria -35.526,94€-, las partes acordaron la entrega por D. Emilio y D.ª Laura y la transmisión a la entidad Banco Sabadell S.A. de la finca urbana sobre la que se constituyó la garantía hipotecaria, entregando por ello la entidad bancaria "carta de pago" y saldando "definitivamente" la deuda derivada de los dos préstamos.
En dicha escritura pública de dación en pago de 20 de mayo de 2015 (documento nº 4) comprobamos que no se hizo ninguna referencia expresa a la cláusula suelo inserta en la cláusula tercera bis del préstamo hipotecario, ni tampoco se incluyó ningún pacto expreso de renuncia por D. Emilio y D.ª Laura a las acciones que les pudiera corresponder por su aplicación -o por la aplicación de otras eventuales cláusulas nulas del contrato-.
5.- Interpuesta demanda por D. Emilio y D.ª Laura en ejercicio, al amparo de las normas tuitivas del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), y la doctrina del Tribunal Supremo y TJUE aplicable, de una acción de nulidad de la cláusula suelo inserta de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2005, la sentencia nº 323/2022, de 24 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 Bis de Toledo, desestimó la demanda por entender, como ya se ha dicho, que el acuerdo de dación en pago de 20 de mayo de 2015 constituía una transacción, que integraba una renuncia válida al ejercicio de acciones de nulidad sobre las condiciones generales insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
TERCERO.- Valoración por la Sala de los razonamientos de la sentencia de primera instancia de 24 de marzo de 2022 . Decisión.
6.- La sentencia de primera instancia, para alcanzar dicha conclusión sobre el acuerdo de dación en pago de 20 de mayo de 2015, sigue los criterios de de la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencias de 11 de diciembre de 2019, de 14 de mayo de 2020, de 14 de junio de 2021 y de 23 de septiembre de 2021 -esta última, sentencia nº 554/2021, de 23 de septiembre, de su Sección 1ª (ROJ: SAP SA 675/2021)-.
7.- En dichas sentencias -también en la de primera instancia hoy recurrida- se plantean la siguiente cuestión, que es la que hoy conforma el núcleo del recurso de apelación interpuesto por D. Emilio y D.ª Laura:
"Si es posible admitir la naturaleza transaccional de un pacto que no hace referencia expresa y directa a la modificación (supresión, suspensión, reducción) de la cláusula suelo, sino a la extinción o plena cancelación del contrato de préstamo en contraprestación a la dación en pago. Y por extensión, si esa posible naturaleza transaccional del pacto de dación en pago afecta asimismo a la cláusula suelo... en virtud de la cual el consumidor se vio obligado durante la vigencia del (préstamo) a abonar cantidades mayores en concepto de intereses".
8.- Para la resolución de dicha cuestión, la Audiencia Provincial de Salamanca -y nuestra sentencia de primera instancia- parte de los siguientes presupuestos:
La LGDCU no prohíbe renunciar después de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez concluido, a las acciones de nulidad de cláusulas abusivas, "siempre que dicha renuncia posterior sea consciente y voluntaria".
La renuncia a las acciones de nulidad no supondría una convalidación o confirmación de la cláusula nula ( artículo 1309 del Código Civil) sino "únicamente, una transacción "inter partes", sobre los efectos de la nulidad".
La sentencia de 12 de noviembre de 2019 del TJUE " ha reconocido el carácter "disponible" para el consumidor del derecho a no quedar vinculado por una cláusula abusiva".
9.- Pues bien, atendiendo a dichos presupuestos y pese a reconocer -la citada sentencia nº 554/2021, de 23 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Salamanca ( ROJ: SAP SA 675/2021)- "que cuando el prestatario consumidor pactó la dación en pago es más que probable, por la fecha en que tuvo lugar (17 de junio de 2012), que no tuviera presente en absoluto la existencia y/o las consecuencias de la cláusula suelo... cuando se acordó el pacto de dación en pago, las partes no tenían presente el conflicto real o potencial de cláusulas suelo (resuelto en un primer momento por la STS de 9 de mayo de 2013 )", considera dicha Audiencia Provincial que "la cuestión debe abordarse desde una perspectiva más general", y ello "ante la notable inseguridad jurídica que conlleva admitir que un prestatario que accedió a un pacto de dación en pago para condonar toda su deuda hipotecaria, reclame varios años después las cantidades indebidamente impagadas en concepto de cláusulas abusivas cuando, muy probablemente, ni siquiera en aquel momento podía intuir o conocer superficialmente la nulidad de las mismas, conviene valorar la cuestión no tanto desde la doctrina de la nulidad imprescriptible de la cláusulas abusivas sino desde la naturaleza transaccional del acuerdo de dación en pago. Dicho de otra forma, que el pacto de dación en pago revista una naturaleza transaccional que supera y excluye, por el efecto de cosa juzgada material, el de la nulidad imprescriptible de las cláusulas abusivas".
10.- Finalmente, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 Bis de Toledo -siguiendo las reseñadas de la Audiencia Provincial de Salamanca- resuelve la cuestión reconociendo la naturaleza transaccional del acuerdo de 20 de mayo de 2015, tomando como presupuesto que fue el resultado de una negociación individual y porque: a) constituye un pacto en el que "las partes han alcanzado un acuerdo en el que se dan y reciben concesiones recíprocas"; b) "la entidad bancaria accede a recibir la vivienda en propiedad con efecto "pro soluto" del préstamo hipotecario... sin reclamar la responsabilidad hipotecaria que pudiera exceder el valor del bien, a cambio de que el prestatario -a su vez- no le haga reclamaciones por cualesquiera cláusulas o circunstancias que pudieran derivarse de la escritura de préstamo hipotecario"; y c) el efecto de cosa juzgada que, conforme al artículo 1816 del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo, produce la transacción entre las partes.
11.- Pues bien, las consideraciones jurídicas expuestas no se comparten por esta Sala, no pudiendo reconocer al acuerdo de dación en pago celebrado entre las partes (documento nº 4) naturaleza transaccional y efectos de cosa juzgada.
En primer lugar, parte la sentencia de primera instancia como presupuesto de un "inequívoco" pacto de renuncia al ejercicio de las acciones de nulidad sobre el contrato de préstamo, que derivaría del contenido económico de la dación en pago de 20 de mayo de 2015.
Esta conclusión es muy discutible, cuando en la escritura pública de 20 de mayo de 2015 (documento nº 4) no se contiene ninguna mención a las consecuencias económicas y jurídicas que la dación en pago hubiera de producir -o no- sobre los efectos derivados de la efectiva aplicación -porque se aplicó- de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario. Recordemos que se trata de advertir un eventual pacto tácito o implícito de renuncia, porque lo cierto es que D. Emilio y D.ª Laura no hicieron nunca una renuncia expresa a las acciones de nulidad que sobre las cláusulas del contrato les pudieran corresponder.
En segundo lugar, pero más importante, es que no podemos compartir que sea intrascedentente "el conocimiento o falta de conocimiento por el deudor de las cláusulas suelo u otras cláusulas potencialmente nulas de su contrato de préstamo hipotecario, (que fuera) decisivo o no a la hora de decidir y consentir".
No se comparte este análisis porque, sencillamente, con ello se vendría a sortear toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE sobre las exigencias de transparencia en materia de contratación con consumidores, aplicables, desde luego, al acuerdo de dación en pago de 20 de mayo de 2015 y, especialmente, a un eventual pacto de renuncia que el mismo pudiera contener.
A raíz de la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a unificar doctrina al respecto a través de diferentes sentencias ( STS), comenzando por la primera la nº 58/2020, de 5 de noviembre, y seguidas por las nº 34/2021, de 26 de enero, nº 216/2021, de 20 de abril, nº 339/2021, de 18 de mayo, y nº 893/2021 de 21 de diciembre, y que venimos siguiendo en sentencias nº 1165/2022, nº 1211/2022 o 1163/2022, todas ellas de 19 de octubre, o en sentencias nº 192/2023, de 30 de marzo, o nº 320/2023, de 27 de abril, todas de esta misma Sección 1ª, en los siguientes términos: " Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material", que se traducen en la necesidad de información previa, concreta, de forma que un consumidor medio pudiera ser consciente, "en el momento de la renuncia... del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba".
Y en este caso lo cierto es que D. Emilio y D.ª Laura no fueron informados de forma previa al otorgamiento de la escritura pública de 20 de mayo de 2015 por Banco Sabadell S.A. ni de la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario, ni de las consecuencias económicas y jurídicas que la dación en pago hubiera de tener sobre los efectos derivados de la aplicación de dicha cláusula, ni de una -eventual- renuncia expresa al ejercicio de las acciones que les pudiera corresponder por ello. Ni hay prueba documental para sostener el cumplimiento de las exigencias de transparencia material a tal fin, ni es un hecho defendido siquiera por la entidad Banco Sabadell S.A.
12.- Para concluir y en orden a rechazar que el acuerdo de 20 de mayo de 2015 constituyera una transacción con efectos de cosa juzgada hoy excluyentes, podemos citar la sentencia nº 314/2018, de 19 de julio, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada ( ROJ: SAP GR 1120/2018), dictada en un caso análogo al presente y cuyos criterios sí compartimos:
"Como se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 24 de Abril de 2018 (Rollo de Apelación 708/17 ), "Es opinión mayoritaria de esta Sala que el hecho de que se hubieran cancelado las dos operaciones de préstamo en junio de 2014 mediante la dación en pago del inmueble hipotecado previa liquidación del saldo pendiente de pago no le impide a la prestataria que hizo la dación en pago y canceló las operaciones, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera nulas, pues ninguna referencia concreta se hizo a ello a pesar de que para entonces ya era conocida la jurisprudencia del TS sobre el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas y reclamar las cantidades que haya abonado de más".
En este mismo sentido la sentencia de la AP de Asturias, sede en Oviedo, Sección 6ª de 3 de noviembre de 2017 (rec. 328/2017 ), al decir que:
"la dación en pago ha sido definida como aquel negocio jurídico por el que deudor y el acreedor pactan que el pago se realice con una prestación distinta de la que era objeto de la obligación"...
"comprobamos que la escritura de 16 de octubre de 2015 obvia cualquier mención a una eventual discrepancia sobre la eficacia y validez de la cláusula litigiosa, por mucho que ese fuera tema controvertido a esa fecha porque así se reconoce expresamente en el ordinal cuarto de los antecedentes de hecho de la demanda.
A ese silencio de la escritura se añade que la deuda fue liquidada por el Banco en función de las condiciones financieras del préstamo, tal y como habían sido pactadas, de modo que podemos afirmar con toda rotundidad que la dación en pago no incluyó renuncia o cesión por parte del Banco respecto de su pretensión inicial que pudiera inducir a calificar el negocio que nos ocupa como transaccional.
Descartada esa calificación y excluida en consecuencia que la dación en pago discutida sea fuente de una nueva relación jurídica que extinga la anterior e impida conocer del vicio o vicios de que la misma pudiera adolecer, cual sucedería si se tratara de una transacción con la eficacia de cosa juzgada entre las partes que le atribuye el artículo 1816 del Código Civil , concluiremos que, si el Banco quería condicionar la dación en pago a la renuncia del prestatario a cualquier reclamación por nulidad parcial del contrato debió exigirlo expresamente y obligar al prestatario a declararlo así en la citada escritura.
Es decir, entendida la escritura de 16 de octubre de 2015 como un negocio de pura dación en pago, nada impide conocer y declarar la nulidad del pacto anterior por falta de transparencia, que es particular al que la recurrente se aquieta asumiendo el criterio establecido en la conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 pues ninguno de los motivos se dirige a combatir el vicio que le achaca la resolución de instancia".
Pues bien, la doctrina antes expuesta es perfectamente aplicable al caso de autos, al no haberse incluido en la escritura de dación en pago de fecha 20 de Enero de 2016, ningún acuerdo sobre renuncia o transacción del prestatario sobre futuras reclamaciones en relación a la posible existencia de cláusulas nulas en el préstamo hipotecario de fecha 9 de Junio de 2008".
13.- El recurso de apelación interpuesto por D. Emilio y D.ª Laura debe ser, por tanto, estimado, procediendo esta Sala al examen de fondo de la pretensión ejercitada en la demanda.
CUARTO.- Análisis del fondo del asunto. Control de transparencia de la cláusula suelo de la escritura pública de 30 de marzo de 2005. Estimación de la demanda.
14.- D. Emilio y D.ª Laura ejercitaban, al amparo de las normas tuitivas del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), y la doctrina del Tribunal Supremo y TJUE aplicable, una acción de nulidad de la cláusula suelo inserta de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2005 -cuyo contenido literal ya se ha transcrito en el razonamiento jurídico 3 de esta sentencia- por falta de transparencia.
La entidad Banco Sabadell S.A. no discutió en su contestación a la demanda -tampoco hoy, en su oposición al recurso- la falta de transparencia de la cláusula suelo, sino que se limitó a defender la justificación económica, la finalidad que para la entidad financiera tienen este tipo de cláusulas -lo que se presenta intrascendente a esta Sala para resolver el fondo del asunto-.
15.- Para resolver la cuestión son de aplicación los criterios que vienen fijados por el Tribunal Supremo desde su sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo, del Pleno -sentencia de cuyo análisis prescrindimos, por haber alcanzado un conocimiento generalizado-.
En lo que ahora interesa y aplicándolos al contenido del inciso de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2005 (documento nº 1) donde se inserta la cláusula suelo, comprobamos que:
a) "Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato". Es evidente que la indicada cláusula se encubre por Banco Sabadell S.A. en la escritura de préstamo hipotecario, de forma oculta en uno de los distintos párrafos que integran la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, sin ninguna información específica sobre su evidente trascendencia futura y conjuntamente con el resto de reglas por las que, a lo largo de múltiples párrafos, se determina el índice de referencia.
b) "Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas". Algo que ocurre efectivamente en este caso, cuando el "suelo" se fija junto con un "techo" también del 5% nominal anual.
c) "No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar". Nada existe al respecto en la escritura de préstamo hipotecario que se analiza y nada se acreditó por la entidad recurrida en este asunto.
d) Y en consecuencia, conclusión plenamente aplicable al préstamo suscrito por D. Emilio y D.ª Laura: "No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas".
16.- En conclusión, la cláusula suelo de la e stipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2005 no se encuentra redactada de forma accesible para D. Emilio y D.ª Laura, ni los prestatarios recibieron de forma previa a la celebración del contrato información suficiente para conocer de su existencia, contenido y consecuencias económicas y jurídicas, por lo que podemos concluir que no supera el control de transparencia.
17.- Por todo lo anterior, estimando con ello la demanda de D. Emilio y D.ª Laura, la cláusula suelo debe ser declarada nula de pleno derecho, con todos los efectos que de ello se derivan de los artículos 83.1 y concordantes de la LGDCU y del artículo 1303 del Código Civil, aplicable siquiera analógicamente, en relación al artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO.- Costas procesales.
18.- La estimación total de la demanda de D. Emilio y D.ª Laura conlleva la revocación del pronunciamiento adoptado en la sentencia de primera instancia en materia de costas procesales, debiendo condenarse a su pago a Banco Sabadell S.A. conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
19.- En aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe realizar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
