Sentencia Civil 594/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 640/2021 de 07 de julio del 2023

PRIMERO: Se alza en apelación por la representación de D. Cipriano y Dña. Adolfina, como deudores hipotecarios, la sentencia por la cual se declara resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto del procedimiento, de fecha 16/03/2010 y se les condena al pago de la cantidad de 48.887,36 €, con los intereses moratorios pactados desde la interpelación judicial y a partir de la propia sentencia, se aplicarán los previstos en el artículo 576 LEC, alegando error en la valoración y apreciación en la prueba. Se afirma que D. Cipriano, figura en la escritura de préstamo hipotecario, objeto de la litis, como persona física, ajena a la actividad mercantil de la prestataria, Construcciones Florencio Chico, SL, y en calidad de fiador junto con su esposa Dña. Adolfina. Es decir, en ningún caso actúa como administrador de la citada sociedad, pues no ostenta ni ha ostentado nunca dicho cargo, siendo representante de la citada entidad mercantil y administrador único D. Fulgencio. Este error motiva que no se les reconozca la condición de consumidores. Asimismo, se alega vulneración de lo dispuesto en la Directiva de la Unión Europea 93/13 conforme a interpretación realizada por auto supranacional del TJUE en el asunto C-74/15, de 19.11.2015 y en la STS de 27 de enero de 2020. De dicha jurisprudencia se deriva la posibilidad, en los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de realizar control de abusividad y transparencia de determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, lo que sucedería en este caso respecto de la cláusula de afianzamiento que no cumple con los criterios de comprensibilidad ni ha sido explicada de manera sencilla ni aceptada expresamente por los avalistas de la operación, siendo que en este caso en concreto siquiera consta un documento como puede ser el de la Oferta Motivada, que acreditara tales extremos, en contra de lo previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación. Finalmente se alega una vulneración de lo dispuesto en la Directiva de la Unión Europea 93/13 conforme a interpretación realizada por sentencia del TJUE de 26 de enero de 2016 y STC de 26 de enero de 2017, así como del principio de igualdad ( art. 24 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE), ya que en la sentencia no se realiza ningún pronunciamiento, sobre la abusividad, y por ende, nulidad, de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora, al señalar que carece de competencia objetiva que corresponde en exclusiva a los Juzgados especializados para ello. Subsidiariamente se alega vulneración de lo dispuesto en el artículo 1124 CC así como de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla, señalando que el capital vencido impagado ascendía a fecha 1 de marzo de 2018 a la cantidad de 5.015,99€, siendo una cantidad ínfima en comparación con la cantidad total prestada que fue de 50.900,00€, así como las 29 cuotas vencidas, en relación con la totalidad de cuotas que debían ser pagadas durante la vida del contrato de préstamo, así como del art. 1125 CC, ya que la deuda no estaba vencida y que se produce además pluspetición, dado que solo se debían 29 cuotas. Por todo ello se solicita la revocación de la sentencia lo que supone la íntegra desestimación de la demanda de primera instancia con todo lo demás procedente en Derecho, incluida la expresa condena en costas de ambas instancias a la parte demandante, ahora apelada.

Se opone la representación procesal de LIBERBANK interesando la confirmación de la resolución impugnada, por considerar que resulta ajustada a Derecho, así como la condena en costas de la parte apelante.

SEGUNDO: Sobr e la condición de consumidores de los fiadores y el control de abusividad de las condiciones generales del contrato de fianza.

La acción principal ejercitada en la instancia consistió en la solicitud de declaración de resolución del contrato de préstamo en virtud de lo establecido en el art. 1124 CC y la consecuente condena al pago de la cantidad adeudada, acción que se interpone conjuntamente contra el titular del contrato de préstamo y los fiadores. En este contexto, la primera cuestión controvertida en el presente recurso se circunscribe a si es posible atribuir la condición de consumidores a los fiadores D. Cipriano y Dña. Adolfina, pues dicho estatuto condiciona la determinación de la Directiva 93/13/CEE y resto de normativa aplicable, con las consecuencias inherentes a este marco jurídico respecto al eventual control de abusividad y transparencia de las condiciones generales del contrato de fianza.

Por lo que se refiere a la condición de consumidor, recuerda el TS en su STS 791/2022, de 1 de marzo " 1.-La Ley de Consumidores de 1984 consideraba como tales a quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art. 3 TRLCU matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

2.- Ambas definiciones, que no son excluyentes puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( sentencias 232/2021, de 29 de abril , y 693/2021, de 11 de octubre ), deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre, 12/2020, de 15 de enero, y 808/2021, de 23 de noviembre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg- Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".

3.- En el mismo sentido, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman)".

En el caso que nos ocupa, considera la Juez a quo que "la deudora tiene la condición de entidad mercantil y que precisamente su objeto social tiene como destino la construcción de inmuebles, así como su promoción, reformas y comercialización, tal y como se indica en la escritura de préstamo hipotecario (documento nº 2 de la demanda), a pesar de que se indique que el destino del préstamo son atenciones particulares, lo cierto es que la condición de la deudora y su objeto social delatan lo contrario, sin que se pueda alegar su condición de consumidor respecto de la misma ni respecto a los fiadores, puesto que don Cipriano ostenta, además, la condición de administrador único de la entidad mercantil prestataria, lo que descarta igualmente su condición de consumidor". Así pues, como se señala en el recurso de apelación, se llega a la conclusión de que los fiadores no ostentan la consideración de consumidor con fundamento en un error, al considerar a D. Cipriano administrador único de la entidad mercantil. Sin embargo, consta claramente en la escritura de constitución de la sociedad unipersonal "Construcciones Florencio Chico S.L.", de 30 de mayo de 2007, que el socio fundador, administrador único y representante de dicha sociedad es D. Fulgencio. No se ha acreditado la existencia de ningún tipo de vínculo de los fiadores con la sociedad mercantil, más allá de ser los padres del administrador único. De este modo, si bien resulta acertada la consideración del deudor principal como entidad mercantil, debe plantearse si los fiadores deben correr la misma suerte que el deudor principal dada la accesoriedad de la garantía, o si, por el contrario, pueden considerados como consumidores dada la ausencia de nexo funcional o participativo con la sociedad mercantil, aunque sean los fiadores de la deuda en cuestión que contrajo ésta y, atendiendo a la naturaleza de la garantía prestada, si cabe aplicar la Directiva 93/13/CEE al control de las condiciones generales de dicho contrato.

Para contestar a esta cuestión se requiere, de un lado, resolver sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. A este respecto, la STS 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, sintetizaba la jurisprudencia del TJUE señalando:

" En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha «[p]protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que: «los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

Siendo la fianza un contrato autónomo, bien que accesorio de otro principal (el crédito asegurado) como contrato de garantía y que, cabe reconocer a los fiadores la condición de consumidores dado que se trata de personas físicas que actúan con un propósito ajeno a la actividad profesional y carecen de vínculos funcionales con la sociedad mercantil, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, sería posible a priori aplicar el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas, con independencia de que las concretas estipulaciones de dicho contrato hayan sido objeto o no de una negociación entre las partes, en tanto hayan sido fruto de una negociación o de una mera adhesión por los fiadores, no impide atribuir a la fianza su naturaleza de contrato autónomo y distinto del crédito garantizado. Y esta protección, como afirma el TS en su STS 164/2020, de 27 de enero, "se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".

Dispone, a estos efectos, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que "no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas." De ello, como señala el TS en la citada STS 164/2020, de 27 de enero, " no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, "en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores".

En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca)".

No obstante, el TS en la citada sentencia recuerda la necesidad de tomar en cuenta lo dispuesto en el art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, conforme al cual " se declara abusiva, por ministerio de la ley: "La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica". A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual".

Y continúa más adelante afirmando, por otro lado, " dada la existencia de dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de "garantías" en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de "otro contrato del que dependa", incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien "la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", sin embargo "en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio"), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : "[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc".

En el caso que nos ocupa consta en la Escritura de Crédito Hipotecario de fecha 16 de marzo de 2010 (documento n. 2 que acompaña a la demanda) que CONSTRUCCIONES FLORENCIO CHICO S.L. suscribió escritura de Crédito Hipotecario con la entidad Caja Castilla-La Mancha por importe total de CINCUENTA MIL NOVECIENTOS EUROS (50.900 euros). En cuanto a la responsabilidad hipotecaria: hasta un máximo de crédito de CINCUENTA MIL NOVECIENTOS (50.900 EUROS) de capital, del pago de intereses de tres anualidades hasta un máximo de DIECISEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS (16.797.00 euros), hasta un máximo del 11% anual como responsabilidad máxima por intereses ordinarios, hasta DIEZ MIL CIENTO OCHENTA EUROS (10.180,00 euros), por intereses de demora y DIEZ MIL CIENTO OCHENTA EUROS (10.180 euros) para costas, gastos y perjuicios. Por lo que se refiere a la finca hipotecada, se le otorga un valor de tasación de OCHENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y SIETE EUROS (88.057,00 euros). Así pues, la hipoteca constituida cubre la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, sin que se observe que existe desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe. Junto a ello, como señala el TS, "la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil ".

Alega la parte recurrente la nulidad de la cláusula de afianzamiento señalando que no se proporcionó a los fiadores información clara, suficiente y bastante, que no hubo ninguna negociación y que no fue aceptada expresamente por los avalistas de la operación y que ni siquiera consta una oferta motivada que acreditara tales extremos. dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza.

En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza en la estipulación decimoquinta son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa; se dispone de que "garantizan y afianzan solidariamente a la parte deudora el importe del principal, intereses, costas del referido préstamo"; de modo que su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los beneficios de excusión, orden, división, fuero y domicilio, sino que incorpora una explicación breve sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que "[...] afianzan solidariamente [...]". Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión o farragosidad de su contenido.

Junto a ello, se señala en la STS 164/2020, de 27 de enero que "Es cierto que la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de éste no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato. Este tratamiento respecto del fiador ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho con la Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero como se afirma en su exposición de motivos "es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos".

No se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del "justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes" (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

"La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero". Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ).

Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )".

De las consideraciones anteriormente expuestas se puede concluir que sí existe un error en la sentencia apelada en cuanto a que sí es posible reconocer a los fiadores la condición de consumidores y aplicar al contrato de fianza la protección que brinda a los consumidores la Directiva 93/13/CEE. No obstante, por lo que se refiere a la nulidad de la "cláusula de afianzamiento" y de conformidad con nuestro marco jurídico y jurisprudencia aplicada, no es posible acordar su nulidad dado que, por un lado, no se observa que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor; tampoco se aprecia falta de claridad en los términos que han sido expuestos.

TERCERO: resueltas las cuestiones anteriores, procede dar respuesta al motivo subsidiario de apelación vulneración de lo dispuesto en el artículo 1124 CC así como de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla, señalando que el capital vencido impagado ascendía a fecha 1 de marzo de 2018 a la cantidad de 5.015,99€, siendo una cantidad ínfima en comparación con la cantidad total prestada que fue de 50.900,00€, así como las 29 cuotas vencidas, en relación con la totalidad de cuotas que debían ser pagadas durante la vida del contrato de préstamo, así como del art. 1125 CC, ya que la deuda no estaba vencida y que se produce además pluspetición, dado que solo se debían 29 cuotas. No se discute, por tanto, el incumplimiento de la obligación de pago, ni el número de cuotas impagadas.

Por su parte la parte apelada alega que cumplió con su obligación de abonar el capital del préstamo, sin embargo, la parte demandada había dejado de abonar las cuotas desde el mes de octubre de 2015, estando pendientes de abonar 29 cuotas en el momento de la liquidación 1/03/2018, resultando una deuda por capital vencido e intereses de 11.102Ž60 €, tratándose de un incumplimiento grave y esencial, ascendiendo el total adeudado a 48.887Ž36 € y que los demandados, ahora apelantes, fueron requeridos extrajudicialmente, sin atender al pago, por lo que procede la resolución del contrato conforme a lo previsto en el art. 1124 CC.

Para la decisión de las cuestiones planteadas se hace necesario determinar la procedencia de la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo, de modo que en caso de incumplimiento grave y esencial la entidad prestamista podría optar por resolver el contrato o exigir el cumplimiento forzoso con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus intereses, inclinándose a este respecto, la moderna doctrina y la jurisprudencia por admitir la facultad de resolver y el vencimiento anticipado en el contrato de préstamo con interés cuando hay un incumplimiento esencial. Así, el Tribunal Supremo, en su STS 39/2021, de 2 de febrero (ECLI:ES:TS:2021:233), establece: "Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio, sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

«Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

» a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

» b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

» i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

»ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

»c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo».

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018, únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

La aplicación de la anterior doctrina determina la desestimación del recurso de apelación, al ser un hecho no controvertido la suscripción del contrato de crédito hipotecario suscrito entre las partes litigantes de fecha a 16 de marzo de 2010, por importe total de CINCUENTA MIL NOVECIENTOS EUROS (50.900 euros) que la parte deudora se obliga a pagar en 240 cuotas; también se ha acreditado y resulta un hecho no controvertido el incumplimiento de la obligación por parte de los deudores, esto es, el impago de la cuota pactada desde octubre de 2015 hasta marzo de 2018 de 29 cuotas -sin perjuicio de las devengadas con posterioridad-, lo que excede, no solo del 3 % de la cuantía del capital concedido, que se tiene como parámetro cuando la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, como sucede en este caso; sino que también supera el del 7 % de la cuantía del capital concedido, previsto en los casos en que la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Finalmente han sido requeridos los demandados con carácter previo por burofax (documentos 4 a 16 de la demanda), interponiendo con posterioridad demanda para que se declare el vencimiento anticipado del total de la obligación de pago del contrato con invocación por la demandante del art. 1.124 CC en su escrito rector. Concurren, por tanto, los requisitos del art. 1124 CC: existencia del contrato de préstamo; constitución en mora del prestatario; incumplimiento del deudor esencial y grave por ser superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI, ya que, como se ha señalado, este precepto sirve como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave a estos efectos; y, finalmente, requerimiento de pago, tal y como se ha concretado en el párrafo anterior.

En virtud de lo expuesto, el motivo del recurso debe de ser desestimado, siendo procedente acordar la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16/03/2010 ante el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago de los deudores y, por ello, condenar a los demandados a abonar a LIBERBANK la cuantía de 48.887Ž36 euros, cantidad que devengará los intereses remuneratorios pactados en los términos previstos en la sentencia apelada y que se confirma, sin que la consideración de consumidores de los fiadores suponga, por las razones dadas, alteración de lo acordado en el fallo.

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -