Patria Potestad de los menores es atribuida a ambos progenitores. La guarda y custodia será atribuida a la madre. El padre podrá estar y relacionarse con sus hijos fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20 h. Entre semana, podrá estar con sus hijos una tarde por semana, desde la salida del colegio hasta las 20 h. Si hubiera día festivo consecutivo al fin de semana, los menores estarán con el progenitor con quién se encuentren el citado día, como si de un domingo cualquiera se tratara. El día del padre lo pasarán con el padre, y el de la madre con la madre, igualmente ocurrirá con los cumpleaños de los progenitores, en estos casos, si los niños debieran ser devueltos a la madre, lo harán a las 20 h.
Respecto a las vacaciones escolares, los menores estarán la mitad de las mismas con cada progenitor en navidades, la semana santa la pasarán cada año con uno de ellos, y el verano, meses de julio y agosto el periodo se dividirá por quincenas, en caso de discrepancia en la elección de los periodos, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.
Las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo en el domicilio pensión de alimentos de 230 euros mensuales por cada uno de sus hijos, a abonar en la cuenta que designe la madre los 5 primeros días de cada mes, siendo la pensión actualizable, con arreglo a las variaciones del IPC, siendo los gastos extraordinarios al 50 % entre ambos progenitores.
Se atribuye a la madre el uso del domicilio conyugal sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001, de la ciudad de Toledo. Ésta deberá asumir los gastos derivados de su uso, debiendo ambos progenitores asumir el pago al 50 % de los gastos derivados de la propiedad, y del préstamo hipotecario que grava la vivienda.
La madre y los hijos continuarán en la vivienda de DIRECCION000, silos menores no son escolarizados en Toledo para el curso 2022/23, y si la vivienda no hubiera quedado libre de arrendatarios. En este caso la madre asumirá el gasto derivado del uso, asumiendo el padre los gastos derivados del derecho de propiedad.
El padre deberá abonar a sus hijos una pensión de alimentos de 230 euros mensuales por cada uno de sus hijos, a abonar en la cuenta que designe la madre los 5 primeros días de cada mes, siendo la pensión actualizable, con arreglo a las variaciones del IPC, siendo los gastos extraordinarios al 50 % entre ambos progenitores. los fines de semana alternos desde las 10 h del sábado a las 20 h del domingo, en época de verano a las 22 h, siendo las recogidas y entregas en el domicilio materno. En los puentes se pasarán con el progenitor con quién estén el fin de semana correspondiente, en la forma solicitada por la actora. El día de la madre lo pasarán con la madre, y el del padre con el padre. El día del cumpleaños de uno de los menores, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá pasar dos horas con el mismo. Las vacaciones serán por mitad entre ambos progenitores en la forma solicitada por la parte demandante.
Para la realización de trámites como matriculación en un centro escolar, DNI, o pasaporte, la madre no necesitará el consentimiento del padre.
En cuanto a la pensión de alimentos el padre abonará a los hijos en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 380 euros mensuales, 190 euros por cada hijo, cantidad actualizable anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios serán al 50 % entre ambos progenitores.
PRIMERO.- La demanda iniciada por la representación del hoy apelante interesaba el divorcio del matrimonio, y además, como efectos propios del mismo, la custodia compartida de los hijos, la atribución de la vivienda familiar al padre, al ser de su propiedad, o que en todo caso se atribuya a la esposa por plazo de 3 meses, sin fijación de pensión de alimentos, debiendo abonar cada progenitor los correspondientes a sus hijos cuando estén en su compañía, y los extraordinarios al 50%.
La demandada solicitó la custodia de los hijos, con régimen de visitas para el padre, la atribución de la vivienda sita en Toledo, y el abono de pensión de alimentos a favor de los menores en importe de 350 euros mensuales para cada uno.
La Sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, decretando el divorcio de los cónyuges, con los efectos legales inherentes y adoptando como medidas definitivas: la atribución a la esposa de la guardia y custodia de los hijos del matrimonio, fijando régimen de visitas. Asimismo, se otorgó a la madre el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 de Toledo, continuando la madre y los hijos en la vivienda de DIRECCION000, si los menores no son escolarizados en Toledo para el curso 2022/2023 y si la vivienda no hubiere quedado libre de arrendatarios; y se acordó la fijación de una pensión de alimentos a favor de los dos hijos de 230 euros mensuales para cada uno de ellos, haciendo un total de 460 euros al mes, y abono de los gastos extraordinarios al 50%.
El apelante, demandante en la instancia, combate la Sentencia recurrida, en primer lugar, infracción del artículo 92, 5, 6, 8 y 9 del Código Civil en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, al considerar que el Juzgador de Instancia en Sentencia ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor y se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico para la adopción de la guarda y custodia compartida, los requisitos necesarios para establecimiento de la misma y su carácter no excepcional, doctrina asentada en las sentencias del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril; 368/2014, de 2 de julio; 138/2016, de 9 de marzo; 665/2017, de 13 de diciembre; 215/2019, de 5 de abril, y la de 26 de octubre de 2020. TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 28 de marzo de 2022. Infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia, vulnerando la resolución recurrida art. 218 de la LEC y el art. 24 CE, por cuanto su argumentación, amén de ser manifiestamente insuficiente, infringe las reglas de la lógica y de la razón contrariando de forma arbitraria las normas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, alegando que basta leer la Sentencia recurrida, para comprobar que ni siquiera se ha valorado el interés superior del menor, sino el de la madre. Además, aduce la falta de obtención del informe del Ministerio Fiscal, pues no se ha recabado el informe del Ministerio Fiscal, y conforme consta en autos, no se ha dado traslado del mismo a las partes por inexistir. En cuanto al fondo del asunto, cuestiona la denegación de la medida de guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad y los motivos manejados para tal denegación: que la relación entre los progenitores sea absolutamente nefasta, que ambos progenitores tengan sus trabajos en localidades que distan más de 50 km la una de la otra, trabajando la madre en Toledo y siendo su deseo volver a esta ciudad y escolarizar aquí a sus hijos, además niega que la vivienda de Toledo sea de la propiedad exclusiva de la madre. Cuestiona que se otorgue la custodia a la madre por el hecho de estar los menores conviviendo con ella. Finalmente, en este motivo cuestiona también, la disponibilidad horaria de los progenitores que se maneja en la Sentencia recurrida. Como segundo motivo del recurso, alega incongruencia interna de la Sentencia y vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como tercer motivo, y en relación a la pensión de alimentos, estima que quedaría neutralizada ante el régimen de custodia compartida, subsidiariamente, estima que la pensión fijada en la Sentencia infringe el principio de proporcionalidad, aduciendo como más adecuada la de 150 euros mensuales para cada hijo.
La apelada se opone a los motivos del recurso de apelación, y el Ministerio Fiscal se opone a los motivos del recurso e interesa la confirmación de lo acordado en la Sentencia.
SEGUNDO.- Con carácter previo, y respecto al motivo que argumenta la falta de informe del Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, debe indicarse que no puede fundar ninguna nulidad de actuaciones, ya que debe tenerse presente que para que proceda la nulidad de actuaciones, ha de tomarse en consideración lo dispuesto en los artículos 225 a 231 de la LEC, que refieren que serán nulos de pleno derecho, aparte de aquéllos en que falte jurisdicción, competencia, se realicen bajo violencia o intimidación, se celebren sin la intervención de Abogado o Secretario en los casos a que se refiere, con carácter general los llevados a cabo prescindiendo de las normas esenciales de procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.
Así, para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de dichas normas podrá determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril), y por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haber sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley pues, como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo y 166/1997, de 13 de octubre, "declarada la constitucionalidad del art. 240.2 LOPJ ( STC 185/1990, de 15 de noviembre), es indudable que una vez que haya recaído Sentencia definitiva, la nulidad de las resoluciones judiciales sólo puede hacerse valer mediante la articulación de recursos extraordinarios o del amparo constitucional.
En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) de 12 de febrero de 2013, que tras recoger los criterios antedichos, añade:
" En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC 48/1986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC 86/1986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC 112/1989, de 19 de junio ); determinando, por su parte, la STC 147/1990, de 1 de octubre , que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme; y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, pues el denominado incidente de nulidad de actuaciones sólo procede con carácter excepcional y en los supuestos taxativamente contemplados en la ley."
Asimismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) de 17 de diciembre de 2012, recoge lo siguiente:
" El catálogo de defectos anulatorios se constituye en una lista cerrada, de modo que, si no se da uno de los concretos supuestos que establece la Ley, no podrá anularse la actuación afectada. Para ello, podrán haberse interpuesto los recursos ordinarios o extraordinarios que procedan, pero si no se da ninguno de ellos por la Ley, o dándose, no se han utilizado, la actuación conserva su validez, al no considerar el ordenamiento el defecto de que pueda estar aquejada como productor de la máxima sanción que comporta la nulidad de pleno derecho.
Si se contempla el catálogo que se contiene en los artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente al tiempo de deducir la apelada su pretensión de nulidad, los defectos que se consideran productores de nulidad de pleno derecho se pueden agrupar bien en los que afectan a la capacidad del Tribunal para dictar el acto procesal afectado (falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional, o invasión de las atribuciones concedidas, respectivamente, al Juez o al secretario), bien en los que, con olvido de las normas esenciales del procedimiento, producen positiva y efectiva indefensión, y en fin, los que afectan a la defensa letrada o a la documentación de vistas."
En todo caso, cabe añadir, que la indefensión, a que se refiere el artículo 225-3º de la LEC, puede provenir tanto por la pérdida de oportunidades procesales de las partes, como por el propio redactado de la resolución, en cuanto no pueda reconocerse en ella el fundamento de la decisión, circunstancias que no se observa concurran en el presente caso, máxime cuando, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso que ahora se resuelve, en tal momento tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las medidas adoptadas en relación a los menores. Así, tal defecto procesal, quedó subsanado y no cabe concluir otra cosa que el rechazo de la petición de nulidad deducida.
TERCERO.- Sentado lo anterior, debe analizarse si en el presente caso el régimen de custodia compartida solicitado por el padre, es el más beneficioso para los menores.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022, dictada en el recurso nº 6733/2021, examina dichas cuestiones:
" TERCERO.- Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores
El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.
En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/06/2013 (rec. 1789/2011)Principio de interés del menor ; 660/2014, de 28 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/11/2014 (rec. 1657/2013)Principio de interés del menor ; 566/2017, de 19 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/10/2017 (rec. 1325/2016)Principio de interés del menor ; 579/2017, de 25 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/10/2017 (rec. 3305/2016)Principio de interés del menor y 705/2021, de 19 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/10/2021 (rec. 5993/2020)El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño la ruptura, proclaman que el interés del menor:
"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".
La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayoJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 29/05/2000 ( STC 141/2000 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 124/2002 , de 20 de mayoJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 20/05/2002 ( STC 124/2002 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 71/2004, de 19 de abrilJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19/04/2004 ( STC 71/2004 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 11/2008, de 21 de eneroJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 21/01/2008 ( STC 11/2008 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 176/2008, de 22 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 22/12/2008 ( STC 176/2008 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 47/2009, de febreroJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 23/02/2009 ( STC 47/2009 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 127/2013, de 3 de junioJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 03/06/2013 ( STC 127/2013 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 08/09/2014 ( STC 138/2014 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 23/2016, de 15 de febreroJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 15/02/2016 ( STC 23/2016 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julioJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 05/07/2018 ( STC 77/2018 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 64/2019, de 9 de mayoJur isprudencia citada a favorSTC , Pleno , 09/05/2019 ( STC 64/2019 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 99/2019, de 18 de julioJur isprudencia citada a favorSTC , Pleno , 18/07/2019 ( STC 99/2019 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 178/2020, de 14 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 14/12/2020 ( STC 178/2020)Principio de interés del menor ; 81/2021, de 19 de abrilJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19/04/2021 ( STC 81/2021 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 113/2021, de 31 de mayoJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 31/05/2021 ( STC 113/2021 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS ; 438/2021, de 22 de junioJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/06/2021 (rec. 4827/2020)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS ; 705/2021, de 19 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/10/2021 (rec. 5993/2020)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).
Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 09/05/2019 ( STC 64/2019)Valorar cuál es el interés del menor constituye el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-12-2020 (STC 178/2020 ); 81/2021, de 19 de abril, FJ 2Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19 /04/2021 ( STC 81/2021 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y 113/2021, de 31 de mayoJur isprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 31-05-2021 ( STC 113/2021 ), FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 17-10-2012 ( STC 185/2012 ), FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 03/06/2013 ( STC 127/2013 )El principio de interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda , 07-10-2013 (STC 167/2013 ); 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04 -11-2013 ( STC 186/2013 ); así como 64/2019, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 09/05/2019 ( STC 64/2019 )Todos los poderes públicos, incluido el judicial, deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad, FJ 4).
Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/02/2015 (rec. 2923/2013 )El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias; 416/2015, de 20 de julioJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/07/2015 (rec. 1791/2014)El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias; 170/2016, de 17 de marzoJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/03/2016 (rec. 2517/2014)El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias; 93/2018, de 20 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/02/2018 (rec. 1047/2017)El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias; 705/2021, de 19 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/10/2021 (rec. 5993/2020)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS y 729/2021, de 27 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/10/2021 (rec. 445/2021 )El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, así como STC 64/2019, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 09/05/2019 ( STC 64/2019 )El interés superior del menor participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados lo que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.
Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/04/2011 (rec. 646/2008 )La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público; 823/2012, de 31 de enero de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 31/01/2013 (rec. 2248/2011)La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público; 569/2016, de 28 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/09/2016 (rec. 3682/2015)La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público, 251/2018, de 25 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/04/2018 (rec. 4632/2017)La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".
El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 14/12/2020 ( STC 178/2020 )Todos los poderes públicos deben cumplir el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y deben atender de modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público y 81/2021, de 19 de abrilJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19/04/2021 (STC 81/2021 )Todos los poderes públicos deben cumplir el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y deben atender de modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público, FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayoJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 29/05/2000 ( STC 141/2000 )El principio de interés del menor forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional, lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".
CUARTO.- El interés de los menores y la guarda y custo dia compartida
En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.
En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.
Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.
En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/06/2017 (rec. 2347/2016 )a guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.; 311/2020, de 16 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/06/2020 (rec. 2560/2019)a guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.; 559/2020, de 26 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/10/2020 (rec. 802/2020)a guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea. y 175/2021, de 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)La guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea., entre otras.
La custo dia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-06-2016 (rec. 3698/2015 ); 526/2016 , de 12 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-09- 2016 (rec. 3200/2015 ); 545/2016 , de 16 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2016 (rec. 1628/2015 ); 413/2017 , de 27 de junioJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-06-2017 (rec. 3991/2016 ); 442/2017 , de 13 de julioJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/07/2017 (rec. 3268/2016)a custodia compartida se halla condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)El principio de interés del menor en la jurisprudencia de la Sala Primera del TS; 870/2021, de 20 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/12/2021 (rec. 5053/2020 )a custodia compartida se halla condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores y 238/2022, de 28 de marzoJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/03/2022 (rec. 4838/2021)La custodia compartida se halla condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores; entre otras).
Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/04/2016 (rec. 1225/2015 )autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 369/2016, de 3 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/06/2016 (rec. 2534/2015)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 545/2016, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2016 (rec. 1628/2015)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 559/2016, de 21 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/09/2016 (rec. 3282/2015)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 116/2017, de 22 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/02/2017 (rec. 2358/2016)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; 311/2020, de 16 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/06/2020 (rec. 2560/2019)autas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven y 175/2021, 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)Pautas a valorar para acordar la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, entre otras muchas).
QUINTO.- Valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso
Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 14/12/2020 ( STC 178/2020)ara valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor , ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio y 81/2021, de 19 de abrilJur isprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 19/04/2021 (STC 81/2021 )Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, FJ 2).
Pues bien, en este caso, la variación postulada consiste en ampliar la pernocta del domingo de semanas alternas, de manera que la estancia de los progenitores con su hija sea igualitaria. El recurrente, desde el momento de la ruptura matrimonial, viene disfrutando con normalidad del régimen de vistas con la menor, sin repercusiones negativas en la personalidad de la niña, que cuenta con un excelente rendimiento escolar, sin que se aprecien distorsiones en su desarrollo psico-emocional por la ruptura convivencial entre sus progenitores o por mor del régimen de visitas establecido. El recurrente cuenta además con el apoyo que le dispensan sus padres, con los que convive, lo que permite también la integración de la niña con la familia paterna.
En las sentencias 9/2016, de 28 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-01-2016 (rec. 2205/2014 ); 166/2016 , de 17 de marzoJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/03/2016 (rec. 2129/2014 )estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida; 433/2016, de 27 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/06/2016 (rec. 3698/2015)estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida y 175/2021, de 29 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/03/2021 (rec. 3110/2019)La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".
Y, también, hemos declarado que para establecerlo no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2016 (rec. 1628/2015 )ara establecer el régimen de guarda y custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes; 559/2016, de 21 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/09/2016 (rec. 3282/2015)ara establecer el régimen de guarda y custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes; 23/2017, de 17 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/01/2017 (rec. 3299/2015)Para establecer el régimen de guarda y custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/06/2016 (rec. 3698/2015 )La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio). Lejos de ello, las relaciones entre los litigantes son razonables, con posibilidad de diálogo cara a la satisfacción del interés de la menor.
En contra del criterio de la sentencia recurrida, consideramos que ha habido un cambio de circunstancias derivado de la edad de la niña, que no alcanzaba, al firmarse el convenio regulador, los dos años de edad, mientras que, en el próximo mes de agosto, cumplirá nueve años, así como también por la circunstancia de que el padre ha sido absuelto de la comisión de un delito de violencia sobre la mujer, que impedía disfrutar del régimen de custo dia compartida o fijarlo en su momento.
Como dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/02/2019 (rec. 3386/2018 )Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo:
"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/11/2015 (rec. 1889/2014)Declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado., que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/06/2015 (rec. 469/2014)No se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medid a " ( sentencia 162/2016, de 16 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-03-2016 (rec. 590/2015)).
El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custo dia compartida .
Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/04/2018 (rec. 2878/2017)El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida., de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembreJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-11-2015 (rec. 1889/2014)"".
La resolución del recurso que nos ocupa pasa por tener en cuenta la valoración de los medios probatorios practicados en la instancia, valoración que debe venir presidida por el principio favor filii de los menores.
Esta Sala tiene declarado en diversas resoluciones, y entre las recientes, en Sentencia de 29 de noviembre de 2021, dictada en el recurso nº 359/21:
"... que las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal, es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la ruptura de la relación si aquella existió entre los progenitores. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia y mucho más en caso de duda sobre las medidas a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada. Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta, circunstancia que nos es posible en el caso de autos dada la corta edad del menor."
En el presente caso, debe concluirse, por lo tanto que el régimen de custodia compartida, es el más beneficioso para los menores; de la prueba practicada, más allá de las meras alegaciones de la progenitora, no se evidencia ninguna circunstancia excepcional que impida o dificulte de manera significativa la posibilidad de un ejercicio compartido de la guarda y custodia de dichos menores, al contrario, se considera que éste garantiza plenamente el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, encontrándose adecuadamente tutelado el interés superior de los mismos. Además, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art. 92, párrafo 4º del Código Civil), es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenitores.
El informe pericial emitido por la Sra. Adelaida, -y ratificado y explicado en el acto de la vista -, para valorar las habilidades parentales del progenitor -único extremo sometido a su consideración-, concluye que el mismo cuenta con las capacidades y habilidades necesarias para hacerse cargo de la custodia y cuidado de sus hijos, y ninguna otra prueba arroja un resultado contrario a tal conclusión.
En el presente caso ya se ha avanzado la procedencia de establecer el régimen de custodia compartida cuestionado, debiendo ponderarse que el último domicilio familiar y donde en la actualidad residen y se encuentran escolarizados los menores es en la localidad de DIRECCION000. Asimismo, en dicha localidad reside el padre -hoy apelante-, lo que facilita claramente el ejercicio de dicha custodia compartida por parte de los progenitores.
Es cierto, que la vivienda en la que residen en la actualidad la progenitora y los hijos del matrimonio es de la propiedad exclusiva del progenitor, pero también lo es que éste no muestra ninguna oposición, antes al contrario, ofrece voluntariamente tal posibilidad, a que la madre siga residiendo en la misma durante el tiempo que se establezca en la resolución judicial.
El hecho de que ambos litigantes sean propietarios de una vivienda en la ciudad de Toledo, al 50% cada uno, no implica que necesariamente la madre haya de trasladarse a la misma en compañía de los hijos, ni tampoco que en esta localidad se encuentre en la actualidad su lugar de trabajo, pues el del padre se encuentra en la localidad de DIRECCION001, y ello únicamente supone el traslado diario del mismo a dicho lugar durante la jornada laboral, máxime cuando no se acredita que ninguno de ellos adolezca de algún tipo de incapacidad que le impida realizar tales viajes. El deseo de la madre de vivir en la misma localidad en la que trabaja, implica el cambio de residencia y de escolarización de los menores, extremos con los que el padre no está de acuerdo, y además dificultarían o harían imposible la custodia compartida de los menores, régimen normal y deseable en palabras de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2022, núm. 238/22, dictada en el recurso núm. 4838/21, que corrobora el criterio ya inalterado de otras muchas anteriores.
Tampoco se comparte que haya quedado acreditado que la relación personal de los padres sea nefasta hasta el punto de impedir el ejercicio de la custodia compartida, más allá de las desavenencias y desencuentros propios de la crisis matrimonial que han sufrido los litigantes.
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 545/22, de 7 de julio de 2022, dictada en el recurso núm. 7297/21 concluye que las relaciones conflictivas desaconsejan la custodia compartida, pero dicho conflicto debe ser de tal entidad que dificulte sobremanera la adopción de acuerdos en relación a los menores, y tampoco puede dejarse en mano de uno de los progenitores la generación de controversias formales o artificiales para dificultar la implantación del régimen de custodia compartida.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que de facto, el régimen de visitas amplio mantenido hasta la fecha, y cumplido sin problemas, se asemeja bastante al régimen de custodia compartida, que se estima como régimen normal y deseable, siempre que no exista una circunstancia que aconseje lo contrario, y que en el presente caso no se aprecia.
Por lo que se refiere al horario del padre, y a la disponibilidad que la actividad laboral le permite para compatibilizar el cuidado y atención de sus hijos, de lo actuado resulta que en su actividad principal tiene un horario flexible y habitual de 7 a 15 horas, y las actividades laborales secundarias no son incompatibles con la guarda compartida; pero además el padre cuenta con apoyo social y cuidadora particular, cuyos servicios también utiliza la madre, para poder llevar y recoger a los menores de sus actividades escolares, concretamente se ha aportado justificación de la contratación por su parte con el Ayuntamiento de la localidad, del servicio de recogida de menores, a fin de conciliar la salida del trabajo con la salida del centro escolar de los menores.
Así, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto a los hijos menores del matrimonio se llevará a efecto por periodos de semana completas alternas de lunes a lunes, a la salida del centro escolar, siendo llevados al colegio los menores por el progenitor que
corresponda y siendo recogido del colegio ese lunes por el otro progenitor
con el que estará ese período semanal, si el lunes fuera no lectivo, la entrega se realizará en el domicilio del progenitor que haya de estar con él esa semana a las doce de la mañana.
El progenitor al que no le corresponda estar con los menores
esa semana, podrá estar con ellos una tarde (miércoles) desde que les recoja
a la salida del colegio hasta las 20:30 horas.
Las vacaciones escolares - verano, Navidad y Semana Santa
- serán disfrutadas con los menores por mitades, desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. A estos efectos, la vacaciones de verano se dividirán por quincenas, de forma alterna.
En todos los casos, en el reparto de periodos elegirá la madre los años pares, y el padre los impares, debiendo comunicarse la elección al otro progenitor con una antelación de 30 días naturales.
Asimismo, el día del cumpleaños de la madre y el Día de la madre los menores permanecerán con la madre, y el día del cumpleaños del padre y el Día del padre, permanecerán con el padre, si son lectivos, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y si no fuera lectivo, desde las 11 horas hasta las 20,30 horas
Como ya se ha expuesto, las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( artículo 39 de la Constitución Española), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.
Pueden citarse en apoyo de tal criterio las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, y la de 12 de junio de 2020.
Todo lo expuesto, y sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos del recurso, lleva a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, sustituyendo el régimen de custodia contenido en la misma, por el de custodia compartida, lo que a juicio de la Sala debe conllevar igualmente el mantenimiento de la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, donde vienen residiendo la esposa y los menores, a la esposa, hasta tanto se liquide la copropiedad de la vivienda de ambos progenitores sita en Toledo, y en todo caso, durante el periodo máximo de dos años, en protección del interés más necesitado de protección, y dado que el ahora recurrente no se opone a tal extremo.
Por lo que se refiere a la pensión de alimentos fijada a favor de los menores, debe dejarse sin efecto, dado el régimen de custodia compartida que se instaura en la presente resolución, ambos progenitores han de contribuir al pago de los gastos ordinarios de los menores durante el periodo de guardia y custodia que le corresponda, dado que no se ha constatado ningún desequilibrio o desproporción relevante entre los ingresos de uno y otro progenitor, debiendo abonar ambos los gastos extraordinarios al 50%.
TERCERO.- En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al haberse estimado parcialmente el recurso, y dada la materia objeto de resolución, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
