Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 264/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Rollo Núm. .............................................264/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.............................5 de DIRECCION000 .-
Fam. G. C. A. Hijo Menor No Matr. Núm...61/2016.-
SENTENCIA NÚM. 198
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 264 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , en el juicio Faml. Guard. Cust. Ali.
Hijo Menor No Matri. Núm. 61/2016, en el que han actuado, como apelante Leopoldo , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Dorrego; con intervención del Ministerio Fiscal; y como apelado,
Africa representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Barambio.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 5 de abril de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Africa en solicitud de medidas paterno-filiales, guarda y custodia y alimentos frente a D.

Leopoldo y, en consecuencia, SE ACUERDAN las siguientes medidas: 1°) La atribución de la guarda y custodia de la menor Idaira a la madre, manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, si bien el ejercicio ordinario de la misma en todos los aspectos relacionados con la menor - escolares, administrativos, de salud,- corresponderán a Dª. Africa .

2°) Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en compañía de su hija en la forma que concierten los progenitores, y, en su defecto, podrá estar en su compañía un sábado al mes -el primero en defecto de acuerdo- durante dos horas, siempre en compañía y bajo la supervisión de la madre o un familiar de ésta; a partir del tercer mes un sábado al mes durante tres horas, sin la mencionada supervisión; y a partir del sexto mes, un fin de semana al mes sin pernocta, sábados y domingos desde las 10 hasta las 20 horas, recogiéndola y devolviéndola en el domicilio materno.

3°) D. Leopoldo abonará en concepto de alimentos para su hija la cantidad de doscientos cincuenta (250 €) mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4º) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores; requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Leopoldo , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución, que señalada inicialmente para el día dos de octubre, por necesidades del servicio tuvo lugar el día cuatro.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, SE REVOCAN EN PARTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha cinco de abril de dos mil diecisiete dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de DIRECCION000 por la que se establecían las medidas que en relación con la hija habida de la relación mantenida por Africa y Leopoldo .

La sentencia establece la guarda y custodia para la madre, que sea ella la que decida acerca de las cuestiones relacionadas con el ejercicio inmediato de la patria potestad y fija una pensión por alimentos de doscientos cincuenta euros al mes. -

SEGUNDO: Es importante destacar que el hoy apelante se ha mantenido en situación de rebeldía procesal por lo que no contestó a la demanda. Ello tiene su importancia porque en tales situaciones el demandado no puede en la segunda instancia introducir hechos ni, por supuesto, aportar pruebas por cuanto que debió personarse en la instancia y ser en ese estadio procesal en el que configurar el objeto del procedimiento, en la parte fáctica y en cuanto a la argumentación jurídica que la sustente. Puede, solo sobre la base de las pruebas que se han practicado, alegar la existencia de una equivocación por parte del juez de instancia o puede negar que, sobre la base de los hechos que la sentencia de por acreditados, la decisión del juez adolezca de una equivocada aplicación del derecho.

Es por ello por lo que, en este caso, hemos de examinar el recurso partiendo de los hechos que la sentencia da por probados, pues si bien se mira el recurso no los rebate, y determinar si por el juez de instancia se ha hecho una adecua subsunción de los mismos en las normas jurídicas que sirven de base a su decisión. -

TERCERO: Con tales premisas es claro que lo que puede ser objeto de este procedimiento es, si la decisión del juez a quo de conceder a la madre la decisión única en cuanto al ejercicio ordinario de la patria potestad es correcta o no, así como el régimen de visitas y comunicación establecido, y si la suma fijada como alimentos es adecuada, pero partiendo solo de los hechos que da por probados sin poder examinar ningún otro.

Pues bien, para rebatir el primero de los dos pronunciamientos lo que el recurrente debió alegar no es lo obvio, que la patria potestad se otorga a ambos progenitores, sino las razones por las que dejar que para las cuestiones ordinarias la decisión la adopte solo la madre es perjudicial para la niña. Todo el recurso olvida por completo que es el interés de la menor lo único que importa.

Si partimos de que, como hecho probado, la sentencia refleja que la niña ni conoce a su padre, por haberse marchado a Panamá cuando contaba solo tres años, y que según reconoció el propio recurrente, en las escasas ocasiones en las que venía a España no veía a la hija sino que prefería ir a ver a sus padres y otros familiares, el que el juez a quo estime que, por ahora, ningún beneficio tendría para le niña el contacto, de un modo más amplio, con su padre y el darle a este la facultad de decidir sobre cuestiones ordinarias del ejercicio de la patria potestad esta Sala lo reputa como acertado.

En la sentencia 171/2018 de 23 de marzo, aunque obiter dicta, el Tribunal Supremo estimó que de es una grave desatención para con los deberes que la patria potestad impone el no tener contacto durante tiempo con el hijo si ello responde solo a culpa del padre. Y en este caso según los hechos de la sentencia de instancia es solo la voluntad de este de no tener contacto con su hija, ni tan siquiera en las escasas ocasiones en las que venía a España, prefiriendo visitar a todos su parientes y no a la menor, por lo que se aprecia un grave incumplimiento, y ello sin perjuicio de que, además, tampoco se da por probado que por el recurrente se satisficiera algún tipo de alimentos, no se refleja el abono de suma alguna que permitiera cubrir las necesidades materiales de la niña, lo que redunda en un grave incumplimiento.

La sentencia 621/2015 de 9 de noviembre establece que ese incumplimiento ha de ser grave y reiterado y que en su apreciación se ha de dejar un amplio margen de discrecionalidad al juez para ajustar a las concretas circunstancias de cada supuesto su decisión, a tenor de la amplitud del art. 170 del Código Civil 'Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '(STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Y concluye 'Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo).' Según ya se ha dicho la sentencia de instancia da por probado que a lo largo de tres años el recurrente no ha tenido contacto con su hija, hasta el punto de que para ella es una persona desconocida, que tampoco atendió a las necesidades materiales de la menor. Que ni tan siquiera en el recurso se alega haber mantenido un contacto de otro tipo, que la sentencia niega, pues aun cuando es cierta la dificultad de mantener unas visitas continuas ningún obstáculo había para poder comunicar con la niña según iba creciendo y era posible, con los nuevos medios técnicos de comunicación, incluso una conferencia que la que se pudieran ver ambos.

Y de todo ello no puede deducirse, sino que por parte del demandado se han incumplido de un modo grave y reiterado sus obligaciones para con la menor. Y que para ella esa privación del ejercicio no le supone perjuicio es claro si partimos de que durante tres años ha sido solo la madre la que ha tomado las decisiones, no solo las ordinarias sino incluso las que de naturaleza extraordinaria han podido surgir, que el conceder al recurrente el que pueda intervenir en la toma de decisiones diaria cuando desconoce por completo las necesidades y psicología de su hija solo puede redundar en perjuicio de la menor.

Por otro lado la sentencia no priva del ejercicio en relación con la totalidad de las decisiones que hayan de adoptarse respecto de la menor, sino solo de aquellas que configuran el ejercicio ordinario, esto es, las decisiones más habituales, pero, en tanto en cuanto no implica privación ni tampoco suspensión de la totalidad de las facultades, cuando se hayan de adoptar decisiones de gran trascendencia, como puede ser un tratamiento médico de gravedad, no puede la madre por sí sola decidirlas en tanto en cuanto la sentencia no se las atribuye.

En definitiva, los hechos que la sentencia de instancia da por probados sí que constituyen un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones que la patria potestad impone al apelante, y el no concederle el que pueda tomar parte en la toma de decisiones referidas a la niña beneficia a la menor, por lo que el motivo de recurso se desestima. -

CUARTO: Ligado a lo anterior va el régimen de visitas que se ha establecido, que el recurrente pretende que se amplíe por estimar que es insuficiente para ir generando los vínculos entre padre e hija. Y lo primero que se ha de recalcar es que la sentencia nada dice, no explica las razones por las que establece el régimen que la parte dispositiva fija, lo que no permite a esta Sala conocer la racionalidad de la medida tanto en su duración cuanto en la forma de su desarrollo. De nuevo hemos de recordar que no es el interés del padre el que ha de ser tenido en cuenta, sino el de la niña.

Como se viene recordando a lo largo de esta resolución la decisión del juez se ha de valorar desde el punto de partida de los hechos que da por probados, más aún cuando, en este punto, desconocemos las razones de su decisión.

Pues bien, si partimos de que se trata de una menor de seis años. Que durante tres no ha tenido contacto con su padre, lo que supone la total inexistencia de vinculación entre ambos, el régimen propuesto por el apelante es desproporcionado más aun cuando no se vincula a la evolución que para la niña tenga el recobrar el contacto con su padre. Pero tampoco el que recoge la sentencia puede admitirse, por lo exiguo que es, era precisa una explicación de los motivos por los que se fija en esa mínima extensión.

Esta Sala estima, que es acertado que las visitas se realicen en el punto de encuentro porque con ello se podrá determinar de un modo más objetivo la evolución de las relaciones entre padre e hija. El que se realicen en el mismo no implica que, si es conveniente para la niña, no pueda estar presente la madre.

Por lo que se refiere a la duración dos horas en el periodo inicial parece acertado, pero no así que se limite un sábado al mes. El que se lleven a cabo en el punto de encuentro permite que por los profesionales del mismo se adopten las medidas necesarias para el adecuado desarrollo de las comunicaciones, por lo que dos sábados al menos, alternos, es más adecuado. Y a medida que evolucione la relación se podrá ampliar, pero sin que pueda fijarse de antemano en qué momento ello se producirá porque puede ser conveniente anticipar o retrasar ese momento ni tampoco en qué medida se ha de producir la prolongación de las vistas.

A modo indicativo parece que un periodo inicial de tres meses permite contratar los resultados y determinar la evolución del régimen de visitas.



QUINTO: Como se ha venido insistiendo esta Sala no puede ahora examinar hechos invocados en el recurso ni tampoco acoger pretensiones no deducidas antes y que no se refieran de modo directo a la menor.

porque fue la decisión del recurrente de permanecer al margen del procedimiento la que impedido el que por el juez a quo pudieran valorarse otras circunstancias económicas que las acreditadas en el juicio para la fijación de la suma con la que ha de contribuir a los alimentos ni tampoco pronunciarse sobre pretensiones no introducidas en tiempo y forma como el pago de los gastos de desplazamiento.

La sentencia de instancia afirma que el recurrente percibe mil euros al mes como gruista. Que durante el tiempo en que estuvo trabajando en Panamá sus ingresos eran de dos mil quinientos dólares al mes. Que ha demostrado, con los correos remitidos a la actora, un alto poder adquisitivo y que no ha acreditado, dada su situación procesal, otros datos que puedan ser valorados.

Desde tales premisas la suma establecida por el juez a quo es más que correcta. Se trata de un veinticinco por ciento de sus ingresos y no es ilógico deducir, como hace el juez a quo que, con unos ingresos de al menos treinta mil dólares al año, durante cuatro años y cuando no se acreditan gastos o cargas importantes durante ese periodo, el demandado cuenta con una base económica que le permite hacer frente, sin grave compromiso para sus necesidades a la suma establecida en la sentencia.

El motivo también se desestima. -

SEXTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Leopoldo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 5 de abril de 2017, en el procedimiento Faml.

Guard. Cust. Ali. Hijo Menor No Matri. Núm. 61/2016, de que dimana este rollo, salvo en el particular referido al régimen de vistas el cual será el siguiente.

El padre podrá comunicar con su hija dos sábados, alternos, de cada mes, durante dos horas, desarrollándose las visitas en el punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor.

En función de la evolución el periodo se ampliará progresivamente hasta llegar a que se desarrollen un fin de semana de cada dos, desde las veinte horas del viernes a las veinte horas del domingo, y la mitad de los periodos vacacionales, correspondiendo, si no existiese acuerdo, la elección en los años impares al padre y en los pares a la madre.

Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso y con devolución del depósito consignado para recurrir Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -