Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 289/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Rollo Núm. ......................289/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..........1 de DIRECCION001 .-
J. Div. Contencioso Núm...445/2015.-
SENTENCIA NÚM. 236
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 289 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION001 , en el juicio Divorcio Contencioso
Núm. 445/2015, en el que han actuado, como apelante Estefanía , representada por el Procurador de los
Tribunales Sr. Gómez Aguado; y como apelado e impugnante, Olegario representado por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Sánchez-Garrido Calvo. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION001 , con fecha 11 de noviembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando en parte la demanda de divorcio presentada por la Sra. Procuradora de los tribunales D. Miguel Ángel Gómez Aguado en nombre y representación de Dª Estefanía frente a D. Olegario , representado por la procuradora Dña. Rocío Sánchez Calvo: 1.-declaro la disolución del matrimonio que unía a Dña. Estefanía y a D. Olegario por divorcio Firme que sea este pronunciamiento líbrese mandamiento al registro civil competente para la práctica de los asientos oportunos.

II.-Atribuyo el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de la localidad e DIRECCION000 a Dª. Estefanía hasta la liquidación de gananciales.

III.- Se establece una pensión de alimentos a favor Purificacion de 200 euros que habrá ser abonada mensualmente en la cuenta corriente designada por ésta.

No ha lugar establecer pensión de alimentos respecto de Juan Manuel .

IV. Se establece una pensión compensatoria de 100 euros durante 5 años a favor de Dña Estefanía a sufragar por D. Olegario .

No se hace expresa imposición de costas en el procedimiento'. - Dicha sentencia ha sido aclarada por auto de fecha 16 de diciembre de 2016, cuya Parte Dispositiva dice: 'ha lugar a la aclaración subsanación o complemento solicitada por la Procuradora Dª Rocío Sanchez- Garrido Calvo en nombre y representación de Olegario en su escrito presentado en fecha 15/11/2016, en el sentido de añadir: 'No ha lugar a señalar la fecha solicitada'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Estefanía , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución tras la correspondiente vista. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha once de noviembre de dos mil dieciséis dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de DIRECCION001 por la que se estimaba en parte la demanda interpuesta por Estefanía y se decretaba el divorcio del matrimonio en su día celebrado con Horacio fijándose las medidas que habían de regir la nueva situación.

La sentencia es recurrida por los dos esposos; por parte del Sr. Horacio con el fin de que se modifique el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria fijada suprimiendo la misma, y ello fundando su petición en un error en la valoración de la prueba.

Por la Sra. Estefanía con su recurso se pretende, el aumento del importe de la pensión compensatoria.

Que se fije una pensión para el hijo mayor de edad y que se condene al demandante al pago de unos gastos realizados para la hija menor de edad. La primera pretensión la articula sobre la misma base que el Sr. Horacio en tanto que las dos últimas alegando una falta de congruencia de la sentencia por no haberse pronunciado respecto de las mismas. -

SEGUNDO: Por razones de método, en tanto en cuanto se refiere a aspectos de forma de la sentencia, es preciso comenzar por las dos pretensiones que de forma particular introduce la demandada siendo, además, que ambas pueden ser resultas con un pronunciamiento único.

Cuando se denuncia la falta de congruencia de una sentencia por haberse omitido en la resolución alguna de las pretensiones aducidas en tiempo y forma solo pueden traerse a la segunda instancia cuando se ha solicitado primero la complementación a la que se refieren los arts. 214 y 215 de la L.E.C.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 189/2011 de 27 de junio, que ha sido recogida por resoluciones de esta Sala como la sentencia 150/2018 de 29 de junio en la que se cita la 11/2016 de 19 de enero: 'En efecto, de acuerdo con el art. 218 de la L.E.C. las sentencias han de ser exhaustivas, en el sentido de que han de responder a todas las cuestiones que se planteen y si no es así, si omiten pronunciarse acerca de alguna de las alegaciones de las partes pecan de ser incongruentes por omisión. Sin embargo, cuando ello sucede el propio texto legal concede un remedio que las partes han de utilizar para lograr que la resolución en cuestión no adolezca de tal defecto, nos referimos al incidente de complementación que el art. 215 regula. Y sobre este particular esta Sala, ha señalado en la sentencia de 11 de abril de 2011 'en la sentencia 111/2009 de 17 de abril ha señalado que si una parte estima que existe una omisión 'lo que debió hacer es acudir al expediente previsto en el art. 215,2 LEC que permite que la parte que se sienta perjudicada por la omisión de pronunciamiento solicite la complementación de la sentencia, siendo que, a juicio de esta Sala, no se puede traer a segunda instancia una cuestión que antes no se trató de remediar en la instancia, cuando ello es posible. Según recordamos en la sentencia 5/2007 de 11 de enero 'A más de lo ya dicho sobre la prescripción, debe tenerse en consideración que, como viene sosteniendo esta Audiencia (por todas, Sec. 1ª, sentencia de 22.3.2005), las omisiones y/o la falta de exhaustividad en las sentencias no provocan como efecto la nulidad, o -como en este caso- la exigencia de pronunciamiento por parte del órgano ad quem sobre el aspecto que se dice indebidamente omitido, ya que ha existido inactividad de la parte al respecto, infringiendo el art. 459 LEC, que impone al recurrente la obligación de la denuncia 'oportuna' de la infracción cometida si fuere procesalmente posible, como es el caso, ya que notificada la sentencia, la parte observó esas omisiones, y en lugar de solicitar su complementación acudió directamente al recurso; ya que como se señalaba en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento civil, 'se introduce un instrumento para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias....', y sin que ello suponga 'forzar el mecanismo del denominado 'recurso de aclaración' y podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento' y añade '...es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta, porque, de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe modificarlos, permitiendo sólo añadir los que se omitieron'.

Ante esa falta de petición no puede esta Sala pronunciarse además de que tampoco tendría razón la recurrente en relación con ambas peticiones.

Por lo que se refiere a lo que denomina gastos extraordinarios dado que estamos ante el procedimiento de divorcio no existía antes de este momento medida alguna que estableciera la forma de contribución de cada uno de los progenitores a los mismas, ni tampoco estaba determinado el contenido de tales gastos.

Sin duda son gastos que se detraen de los medios económicos de la sociedad de gananciales, puesto que esa es la función de la misma, la atención a las necesidades de la familia. El establecimiento de los gastos extraordinarios se produce cuando la sociedad se ha extinguido, lo que solo sucede con la sentencia de divorcio.

Y por lo que se refiere al hijo mayor porque la recurrente tiene una absoluta falta de legitimación para reclamarlos en tanto en cuanto que solo en el supuesto de que conviviera con ella podría, con arreglo a las previsiones el art. 93 del Código Civil, realizar tal petición pero según se recoge en la sentencia el hijo mayor vive solo, y, sin perjuicio de contar con ingreso propios, aunque escasos, abona los gastos de una vivienda, por lo que no se dan las condiciones para poder llevar a cabo la reclamación que se pretende.

Ambas peticiones se han de desestimar. -

TERCERO: También se puede hacer un análisis conjunto de la única medida en cuya modificación coinciden ambos recurrentes y comenzando por las alegaciones del demandante puesto que de la hipotética estimación de su recurso depende que sea o no necesario entrar en el examen del interpuesto por la demandada.

Conviene recordar que la pensión compensatoria ni es una forma de atender a los alimentos entre parientes ni tampoco una forma de equilibrar patrimonios sino una medida tendente a garantizar que quien ha visto como el matrimonio le ha supuesto la pérdida de ingresos o de ventajas económicas o expectativas de igual clase es resarcida por tal pérdida cuando se ha dedicado en exclusiva al cuidado de la familia.

Pues bien, en este caso esta Sala estima que no se ha producido pérdida alguna. De la prueba testifical que se ha desarrollado en esta segunda instancia podemos afirmar que la recurrente ha prestado sus servicios en un taller de costura propiedad de una hermana suya, tanto antes cuanto durante el matrimonio hasta el punto que en ocasiones era Domingo quien recogía a los niños del colegio, por estar ambos padres trabajando.

No ve esta Sala razón alguna para dudar de que lo expuesto por los testigos es cierto, el solo hecho de que tengan relación con el demandante no les inhabilita para declarar, ni desde luego tacha per se su testimonio pues pensar que en todo caso van a faltar a la verdad es lo mismo que imputarle la comisión de un hecho delictivo, y ello sin otra base que su condición personal.

Si a ello añadimos que, según Victoria , ha realizado trabajos esporádicos para el Ayuntamiento de DIRECCION000 , así como también ha trabajado, a nivel particular, en diferentes casas, que cuenta con titulación, por cursos desarrollados, de auxiliar de enfermería y de administrativo, vemos que no carece de cualificación para acceder al mercado laboral.

Si, además, analizamos el recurso de la demandada lo que se aprecia es que tiene una idea muy equivocada de la naturaleza de la pensión compensatoria porque salvo traer a colación cual es el patrimonio de cada uno de los excónyuges no se hace alegación acerca de los paramentos que se han de tener en cuenta para la fijación de una pensión de este tipo. Lo que se pretende es una equiparación de patrimonios que no es lo que constituye la naturaleza de la pensión compensatoria.

Esto supone, que se ha de estimar el motivo alegado por el demandante y se ha suprimir la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia. -

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia en relación con el recurso interpuesto por Olegario y se ha de imponer a la parte recurrente las generadas por el recurso de Estefanía , en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Estefanía , y ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Olegario , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

1 de DIRECCION001 , con fecha 11 de noviembre de 2016, aclarada por auto de fecha 16 de diciembre de 2016, en el procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 445/2015, de que dimana este rollo, y en su lugar NO HA LUGAR a reconocer el derecho a una pensión compensatoria en favor de Estefanía ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en relación con el recurso de Olegario , con devolución del depósito para recurrir, y con imposición de las costas causadas por su recurso a Estefanía .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -