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03/06/2021
Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 62/2019 de 12 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: CABREJAS GUIJARRO, MARIA DEL MAR
Núm. Cendoj: 45168370012021100390
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:469
Núm. Roj: SAP TO 469:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a doce de marzo de dos mil veintiuno
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 62/2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario núm. 1832/2017, en el que han actuado, como apelante IBERCAJA BANCO, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Montemayor; y como apelados, Jose Carlos Y Felisa representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mar Cabrejas Guijarro, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
1.- DECLARO LA NULIDAD de pleno derecho la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo del 4 %), prevista en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de diciembre de 2012 que es objeto de autos, subsistiendo el contrato sin la mencionada cláusula.
2.- DECLARO asimismo LA NULIDAD de pleno derecho del ACUERDO PRIVADO de fecha 20 de enero de 2015, suscrito entre las partes.
3.- En consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora todas las cantidades cobradas desde el inicio del contrato de préstamo hasta la fecha de resolución definitiva del presente proceso en aplicación de la cláusula suelo, así como en aplicación del acuerdo privado declarado nulo, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cobro. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado y abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula suelo y el acuerdo privado declarados nulos y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo y de dicho acuerdo privado, conforme a la fórmula pactada en la escritura objeto de autos de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado, sin perjuicio de las eventuales reducciones del diferencial por la contratación adicional de diferentes productos bancarios.
4.- CONDENO a la entidad demandada a recalcular, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo a interés variable suscrito por los demandantes, sin amortización de cantidad alguna.
5.- CONDENO a la entidad demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
6.- CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas de esta instancia.'.-
Fundamentos
Recurre la entidad prestamista, alegando la validez del pacto novatorio y de renuncia al ejercicio de acciones en relación al mismo, apelando al principio de autonomía de la voluntad plasmado en el acuerdo y la regulación de la transacción previstas en los artículos 1809 y 1819 del CC.
Pues bien, hemos de traer a esta litis la reciente STJUE de 9 de julio de 2020 que resuelve la cuestión prejudicial planteada acerca de la validez del pacto novatorio entorno a la cláusula de interés variable-clausula suelo- en contratos de préstamo hipotecario, y en la que se planteaba concretamente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debía interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.
La Sentencia comienza por recordar el marco jurídico aplicable a la cuestión, señalando como aplicables los siguientes preceptos del Derecho de la Unión y del Ordenamiento Jurídico español:
- El artículo 3 de la Directiva 93/13, según el cual :
1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
- El artículo 4 de la Directiva, según el cual:
«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
- El artículo 6, apartado 1:
«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»
- El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva, que contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, entre las que figuran las «Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor [...]».
Y respecto del Derecho español señala como aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación la cual quedó refundida, junto con otras disposiciones que transponían diferentes directivas de la Unión en materia de protección de los consumidores, por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en particular el art 10, según el cual «La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.»
- El artículo 83 del texto refundido de la LGDCU precisa, asimismo, que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas». Por último el art 1208 del CC: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.»
Pues bien, tras el análisis de dicha normativa comunitaria e interna, el TJUE concluye en primer lugar que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.
Admite por tanto la sentencia que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, pero ello siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, añadiendo que la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
Concluye en segundo lugar que 'El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva'.
Al respecto señala que el artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 31).
Estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. 'La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula'.
En el asunto objeto del litigio principal, nos dice el TJUE que la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».
En cualquier caso, dice, 'la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma'.
En tercer lugar la sentencia establece que 'El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.'
En relación a ello señala que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 45).
Por último en lo que aquí interesa, concluye el Tribunal que 'El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'
Hemos de recordar a su vez, la doctrina establecida por el TS sobre la predisposición y por tanto la ausencia de negociación individual, esto es la valoración sobre un contrato o una clausula de un contrato que no ha sido fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS, Sala 1.ª, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013).
Mas debemos destacar que ha de tenerse en cuenta que la predisposición de la cláusula, y del acuerdo de novación o transaccional alegado, la hemos de presumir con carácter 'iuris tantum' en los contratos con consumidores, por disposición del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba. Precepto que obedece, según la STS, Sala 1.ª, 265/2015, de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015), a que resulta ser un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. Esta misma resolución dispone que al objeto de enervar la presunción no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para destruir la presunción es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.
Es mas, el hecho de que el cliente haya firmado un documento o incluso aunque hubiera suscrito de puño y letra uno en que se afirma que comprendía el mecanismo de la cláusula suelo y el significado y consecuencias del pacto novatorio, no va a permitir por sí solo concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma como señala la STJUE antes mencionada ni que esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
Pues bien, no obstante la doctrina alegada aplicable a la validez de los pactos novatorios o transaccionales al que se pacta de sustitución del tipo de interés variable con unos límites mínimo y máximo, en unos casos por un interés fijo durante un determinado periodo y a continuación uno variable sin límite mínimo o en otros con límite mínimo inferior al originario, o por uno fijo para toda la duración restante del contrato, es la entidad recurrente la que ha de acreditar que el consentimiento prestado a dicho pacto por el consumidor fue un consentimiento libre e informado y ha de acreditar a su vez que el mismo era consciente en el momento de la renuncia mediante el pacto novatorio, del carácter no vinculante para él de la cláusula suelo y de las consecuencias que ello conllevaba, prueba que en absoluto consta en el caso presente, en que el cliente acepta la novación en la creencia errónea de que la cláusula suelo era vinculante para él y que por tanto le era beneficioso modificar el contrato, pasando de un interés variable con cláusula suelo a uno fijo durante un determinado periodo y luego a uno variable sin clausula suelo o con una que estableciera un suelo inferior. De haber sabido el consumidor que la cláusula que se estaba novando no le era vinculante y que tenía derecho a que se suprimiera en su integridad y a que se le devolviera absolutamente todo lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula desde el inicio del contrato, con absoluta seguridad habría rechazado la novación que se le propuso.
La reciente STS de 9 de febrero de 2012, en la que se estudia una renuncia de acciones, que no va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, como la contenida en el supuesto que nos ocupa afirma que ' 16.- Es cierto que en las sentencias de Pleno de esta Sala Primera 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre, apreciamos, a los efectos de la información que debía suministrarse al prestatario consumidor a fin de permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en un determinado nivel, en relación con la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, que:
'Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,583%).
'Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España'.
Pero este criterio no puede extrapolarse al caso de la cláusula de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, pues no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas.
17.- Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.
18.- La consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13). '
Así resulta de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en la que se concluyó que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.
En este caso, el documento de novación se compone de cláusulas predispuestas por el empresario, es decir, de cláusulas que no han sido objeto de negociación individual. Ha quedado probado de manera palmaria que estamos ante un documento modelo, de carácter estandarizado y despersonalizado. redactado previamente por la entidad financiera y que no proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma; es decir, sobre su carga económica y jurídica. Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando. No se prueba la entrega de un documento previo que contuviese cada una de las condiciones que posteriormente se iban a firmar. Sí, no se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio. No ha propuesto prueba alguna para demostrar que los clientes influyeron en la génesis y culminación del documento de novación.
No consta acreditada ninguna información precontractual anterior o coetánea a la firma de la novación, que hiciera saber de modo claro y expreso al cliente consumidor la carga económica y jurídica del mantenimiento de esa cláusula. La posición de dominio del banco sobre el cliente, la falta de información clara y real sobre los derechos que tenía el cliente descartan los pretendidos efectos liberatorios de la novación.
La llamada 'oferta vinculante' que se aporta por la parte recurrente como supuesta muestra de negociación no es prueba de un verdadero contraste con el cliente; no basta con el cumplimiento de determinados criterios formales, sino que es preciso que el consumidor conozca y comprenda las consecuencias y efectos reales de la novación realizada. Como recuerda la STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno (FJ Sexto, apartado 11), 'en la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia'
No habiéndose pues llevado a cabo ninguna actividad probatoria suficiente por la parte recurrente a fin de destruir la presunción de falta de negociación individual del acuerdo de novación o transacción alegado , hemos de concluir la no vinculación al consumidor , como estableció la STJU de 9 de julio de 2020 .
De lo expuesto cabe concluir la desestimación de la primera causa de impugnación .
Fallo
Que
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.