Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 646/2017 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm. .................. 646/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..5 de Illescas.-
J. Ordinario Núm....... 526/2016.-
SENTENCIA NÚM. 51
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 646 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 526/16, en el que han
actuado, como apelantes Jose Miguel y Palmira , representados por el Procurador de los Tribunales Sr.
García Hospital y defendidos por la Letrado Sra. Fernández Carvajal; y como apelado y no personado en esta
instancia, BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 16 de mayo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Palmira y Dº Jose Miguel contra Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A., se DECLARA la nulidad de la cláusula financiera tercera bis de la escritura de hipoteca firmada por los litigantes, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites del suelo del 3% y de techo del 12%, fijados en aquella y, en consecuencia, las sucesivas cuotas deberán ajustarse al cálculo de intereses sin dicha cláusula; CONDENANDO a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades indebidamente satisfechas desde el 9 de mayo de 2013 por aplicación de la cláusula declarada nula, más aquellas cantidades que se perciban en exceso desde la interposición de la demanda hasta la ejecución de la presente resolución.

Todo ello con imposición de costas a la demandada'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jose Miguel y Palmira , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Interpone recurso de apelación la demandante que vio estimada su demanda sobre declaración de abusividad y consiguiente nulidad de una clausula suelo en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad de crédito demandada, la cual se allanó a las pretensiones de la actora, porque la sentencia tan solo le concede la devolución de los intereses indebidamente percibidos en aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 y no desde la fecha del contrato, pese a que la demanda ya se reservaba las acciones que le pudieran corresponder para cuando el TJUE resolviera la cuestión prejudicial que estaba planteada ante el mismo acerca de la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, que el TS había fijado en el 9 de mayo de 2013 como es sobradamente conocido, alegando que una vez resuelta la cuestión prejudicial y antes de dictarse sentencia, la parte presentó escrito de ampliación de la demanda solicitando que a la vista de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 se le concedieran todos los intereses desde la celebración del contrato que se hubieran percibido indebidamente por dicha cláusula, ampliación de la demanda que no ha obtenido respuesta en la sentencia.

En efecto la STJUE (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, (de la que ya nos hemos hecho eco en varias sentencias como la de 8 de marzo , 24 de mayo 4 de octubre de 2017 y 27 de junio de 2018 )) establece en su apartado 73 que 'una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013 apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.



SEGUNDO: Pues bien, si tal pretensión de aplicación del criterio del TJUE mencionado se formuló en la instancia y la sentencia ha omitido todo pronunciamiento sobre la misma, la vía adecuada para subsanar esa omisión no es el recurso de apelación, sino la solicitud de complemento conforme al art 215 de la LEC .

Decíamos en nuestras sentencias de 3 de febrero y 3 de marzo de 2015 , 15 de marzo de 2016 , 23 de febrero de 2017 y 26 de septiembre de 2018 entre otras, respecto a la apelación por infracción de normas o garantías procesales por no resolver la sentencia acerca de alguna petición de la demanda, que ' el art 459 de la LEC exige que se acredite que se denunció oportunamente la infracción si se hubiera tenido oportunidad para ello, oportunidad que la parte hoy apelante tuvo y debió utilizar por el cauce del art 215 de la LEC regulador de la subsanación y complemento de sentencias que omitan pronunciamientos oportunamente deducidos en el proceso. Si la demanda pretendía que el Juzgado se pronunciase sobre una segunda reducción de la pensión de alimentos para un caso determinado a partir de una cierta fecha y no lo hizo, debió denunciarlo e intentar subsanarlo en la instancia por la vía mencionada, pidiendo la oportuna complementación para así obtener el pronunciamiento solicitado y no habiéndolo hecho así no cabe ya pretender esa subsanación en esta alzada.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre )'.

En el caso que nos ocupa, efectivamente la demandante una vez conoce la STJUE acerca de la retroactividad de la declaración de nulidad de la clausula suelo solicita del juzgado la ampliación de la demanda para que se le concedan los intereses sin limitación temporal y no solo desde el 9 de mayo de 2013 como inicialmente había pedido en la demanda, si bien dicha petición de ampliación no obtiene respuesta alguna por el juzgado, muy probablemente por considerar que había precluido toda posibilidad de ampliación una vez allanado ya el demandado, y dicta sentencia sin atender a la pretensión. Por tanto, si la demandante entiende que el juzgado debió pronunciarse sobre esa pretensión deducida en el procedimiento, antes de apelar hubo de intentar el complemento de sentencia, lo que no ha hecho, por lo que el recurso debe ser desestimado.



TERCERO: Las costas procesales si las hubiere, se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel y Palmira , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 16 de mayo de 2017 , en el procedimiento núm. 526/16, de que dimana este rollo, imponiendo si las hubiere las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -