Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 676/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Rollo Núm. ...................................676/2018.- Juzg. 1ª Inst. Núm..................1 de DIRECCION000 .-
J. Mod. Med. Contencioso Núm.....178/2017.-
SENTENCIA NÚM. 241
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 676 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso Núm. 178/2017 en el que han actuado, como apelante Raquel , representada por
el Procurador de los Tribunales Sr. Herrero Robledo; y como apelado, Constantino representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Cañete Gil y defendido por la Letrada Sra. González Guillén. Con intervención
del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 11 de diciembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando íntegramente la demanda incidental sobre modificación de medidas definitivas interpuesta por Constantino contra Raquel , acuerdo: 1º.- Constantino contribuirá en concepto de pensión alimenticia en la suma de 200 euros mensuales para la hija del matrimonio, cantidad que ingresará en la cuenta bancaria designada al efecto con los incrementos correspondientes al IPC que se establezcan anualmente por el INE u organismo que los sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por ambos progenitores al 5%. Todo ello hasta que la misma tenga independencia económica. Se dejan sin efecto las disposiciones primera y cuarte del convenio regulador referidas a la guarda y custodia y visitas de la hija Eva María , al ser mayor de edad.

2º.- Declarar extinguida la pensión compensatoria reconocida a favor de Raquel en el convenio regulador.

Todo ello sin expresa condena en costas'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Raquel , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que estimó una demanda de modificación de medidas de divorcio pactadas en su día por el procedimiento de mutuo acuerdo, extinguiendo la pensión compensatoria de 300 € mensuales a cargo del marido y en favor de la esposa y reduciendo de 300 a 200 € mensuales la pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio, actualmente mayor de edad pero sin independencia económica.

Se impugnan ambos pronunciamientos alegando error del juez en la valoración de la prueba. En particular en lo que se refiere a la pensión compensatoria, se alega que la misma se pactó voluntariamente por mutuo acuerdo de ambas partes por el hecho de que durante toda la duración del matrimonio la esposa se había dedicado al cuidado de la familia y en lo laboral a trabajar en el negocio de bar regentado por el marido sin cotizar, siendo esa la causa de tal pacto.

Decíamos en nuestras sentencias de 16 de febrero de 2018 y 1 de marzo de 2016 con cita de las anteriores de 13 de marzo y 22 de abril de 2015 y 2 de marzo de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ),-que entendemos plenamente aplicables por analogía de razón a los hijos no matrimoniales- si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

La STS de 20 de junio de 2017 analiza diversas sentencias en las que se rechaza convertir en temporal una pensión por desequilibrio económico pactada en convenio como indefinida: 'Así, la sentencia 323/2016, de 16 de mayo , en un caso en el que la modificación se solicita en la demanda de divorcio, y la pensión sin límite temporal se había fijado inicialmente en una sentencia de separación (que homologó el convenio regulador), se casa la sentencia que fijó la temporalidad y acuerda no alterar la pensión fijada por acuerdo porque los cambios producidos no justificaban una limitación temporal. En particular, la sentencia recurrida confirmó la limitación temporal fijada en la sentencia de divorcio con el siguiente argumento: la esposa 'se dedicó a la familia durante la convivencia, durante 18 años, en los que perdió las expectativas laborales y no hay que olvidar que el matrimonio tuvo cuatro hijos. En este momento está en desempleo, mas por su edad, 47 años, aún dispone de opciones para encontrar un trabajo, a pesar que no puede dejar de reconocerse la situación de crisis económica que continúa existiendo en nuestro país, y ya no tiene a los hijos a su cargo'. En un caso muy similar por tanto al que da lugar al presente recurso de casación, dijo esta sala que los cambios que alega la sentencia no justifican una limitación temporal.

La sentencia 466/2015, de 8 de septiembre , casa la sentencia que, estimando una demanda de modificación de medidas, acordó convertir en temporal la pensión pactada en el procedimiento de separación y luego ratificada de común acuerdo en el de divorcio porque, a juicio del Tribunal Supremo, la sentencia recurrida no razona por qué las alteraciones que se mencionan tienen la naturaleza de sustanciales ( art. 100 CC ) y se limita a enumerar que los hijos no dependen económicamente de la madre, el marido se ha visto afectado por los recortes y la esposa ni ha aumentado su formación ni se ha inscrito como demandante de empleo.

La sentencia 580/2014, de 28 de octubre , se ocupa de la conversión en temporal en un procedimiento de divorcio de una pensión establecida como indefinida en una previa sentencia de separación que aprobó el convenio de las partes. La sentencia recurrida reconoció que no había quedado probada una modificación sustancial, pero valoró que, a la vista de los datos, de haberse fijado hoy en día la pensión se hubiera establecido como temporal. La sala estima el recurso de casación que denunciaba que el mero transcurso del tiempo no permite extinguir la pensión sin atender a la permanencia o no de la situación de desequilibrio.

La sentencia 641/2013, de 24 de octubre , en un caso en el que la sentencia de separación fijó la pensión como indefinida y en el procedimiento de divorcio la sentencia la cambia a temporal, la sala estima el recurso de casación y declara que no puede transformarse la pensión concedida como indefinida por el mero paso del tiempo y que es necesario atender al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la causó.

La sentencia 700/2011, de 3 de octubre , confirma la sentencia que desestimó la demanda de modificación de medidas fijadas en autos de divorcio consensual y rechazó el establecimiento de un límite temporal; afirma la sala que el criterio de la sala es contrario a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo, siendo necesario para la modificación o extinción que quede acreditada la concurrencia de las circunstancias previstas en los arts. 100 y 101 CC La sentencia 917/2008, de 3 de octubre , se ocupa de un caso en el que, en juicio de modificación de medidas, se pretende la extinción de la pensión compensatoria fijada en un procedimiento de divorcio contencioso; la sala desestima el recurso de casación y confirma la sentencia que rechazó extinguir una pensión fijada con carácter vitalicio; entiende la sala que lo relevante no es el paso objetivo del tiempo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho'.

Concluye la primera de las sentencias citadas, de 20 de junio de 2017 que 'A la vista de estas sentencias resulta que la introducción de un límite temporal en una pensión fijada previamente como indefinida requiere que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias que permita valorar que, ahora, como consecuencia de ese cambio, el cónyuge puede en un tiempo previsible, superar el desequilibrio que le supuso la crisis matrimonial.' Muy recientemente la STS de 10 de enero de 2018 se pronuncia en términos muy similares: 'en materia de pensión compensatoria que pueden modificar lo establecido en el artículo 97 CC de acuerdo con el artículo 1255 CC . La sentencia de esta sala de 25 de marzo de 2014 , al referirse a la pensión compensatoria del artículo 97 CC , afirma que se trata de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la sentencia de 2 de diciembre de 1987 : 'La ley no autoriza al juez a fijar tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 CC . (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)', razón por la que, sigue diciendo, 'es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer'. Por ello las partes -en el ejercicio de sus propios derechos- pueden llegar de forma negociada a la fijación de una pensión, sin que se pueda interferir en dicho acuerdo, ya que no hay precepto que lo autorice y se rompería con la seguridad jurídica contractual, teniendo en cuenta además que el convenio contiene una serie de acuerdos relacionados entre sí de modo sistemático que no pueden ser desconocidos.

La posibilidad de la pensión temporal, que establece la Audiencia Provincial en su sentencia hoy recurrida, se incorporó al artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, mucho antes de que se celebrara el convenio entre los hoy litigantes que, en consecuencia, pudieron tener en cuenta dicha posibilidad legal y no lo hicieron. Se trata por ello de un acuerdo libremente establecido que sólo una posible alteración de circunstancias -que no se pudieron tener en cuenta en aquel momento- debe provocar su modificación. Dicha alteración no se ha considerado producida por la sentencia recurrida que, en consecuencia, no debe modificar en este punto lo que fue común acuerdo de las partes.'

SEGUNDO: Traída la anterior doctrina al caso presente hemos de tener en cuenta en primer lugar que la pensión se pactó con carácter de indefinida libremente por los cónyuges en convenio regulador de 2012, muy posterior por tanto a la reforma del art 97 del Código Civil por Ley de 8 de julio de 2005 que estableció ya de forma expresa la posibilidad de establecer la pensión con carácter temporal, (posibilidad ya entonces admitida jurisprudencialmente) por lo que si no lo hicieron así fue porque las partes no lo consideraron oportuno. Consta además que en efecto durante el tiempo que duró la convivencia la ocupación de la esposa, aparte de la atención de la familia consistió en colaborar en el negocio de bar que era titularidad del marido y cuyo local en la actualidad tiene arrendado percibiendo él las rentas al ser un local privativo. La edad de la esposa era entonces de 53 años y actualmente de 58, careciendo de formación o cualificación profesional, por lo que las dificultades para acceder al mercado de trabajo subsisten en la actualidad e incluso se puede decir que por la mayor edad se han podido incluso acrecentar. Por otra parte, en el momento en que se firma el convenio, dada la edad del marido era previsible que pronto le llegaría a la edad de jubilación o como en este caso a una incapacidad, con merma evidente de los ingresos.

Es cierto que el marido ha visto reducidos sus ingresos pues ha dejado la actividad de hostelería y actualmente percibe una pensión por incapacidad permanente total, que según la propia resolución, al estar cobrando el 75% de la base reguladora en vez del 50%, le impide cualquier actividad laboral, percibiendo 605 € de pensión. Junto a ello tiene arrendado el local del bar percibiendo 510 € mensuales de renta, teniendo actualmente una pequeña vivienda anexa al local libre de inquilinos pero que es susceptible de ser arrendada como ya lo ha sido anteriormente.

Respecto de la esposa, ya nos hemos referido a su edad y escasa cualificación profesional, siendo de destacar también el dato de que desde la separación su empeño en la búsqueda de empleo se puede calificar de nulo hasta el mismo momento del juicio, aportando documentos posteriores al mismo que acreditan una búsqueda más activa de empleo que coincide precisamente con la celebración de aquel, como si las alegaciones de la contraria en el sentido de que no había trabajado ni buscado empleo en los últimos años le hubieran hecho caer en la cuenta de la posibilidad de perder la pensión, la Sala considera que no se ha probado que las alteraciones que se mencionan tengan la naturaleza de sustanciales, pues el mero transcurso del tiempo no permite extinguir la pensión sin atender a la permanencia o no de la situación de desequilibrio, que evidentemente subsiste al no contar la esposa con otro ingreso que la pensión del marido, el cual si obtiene ingresos propios como consecuencia de su pensión de incapacidad y arriendo de un local comercial, por lo que en definitiva consideramos que no ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de las circunstancias previstas en los arts. 100 y 101 CC, no habiéndose superado hasta el momento la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.



TERCERO: No ocurre lo mismo respecto de la reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija, hoy ya mayor de edad, de 300 a 200 € mensuales. La STS de 16 de febrero de 2018 recoge la de 21 de septiembre de 2016 al señalar que ' los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme alartículo 93.2 del Código Civilse apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

2- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata. Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre'.

En el caso presente llama poderosamente la atención de la Sala que respecto de la actividad de la hija no se ha hecho ni la más mínima concreción por la madre demandada, manifestando que 'ha hecho algún curso', es decir, por expresarlo claramente la Sala, que ni estudia ni trabaja, ni parece tener mucho empeño en hacerlo porque ni siquiera consta que esté inscrita en el desempleo, por lo que entendemos que la reducción de la pensión de 300 a 200 € está justificada.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Raquel , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 11 de diciembre de 2017, en el procedimiento Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Núm. 178/2017, de que dimana este rollo, dejando sin efecto el pronunciamiento segundo relativo a la extinción de la pensión compensatoria reconocida a favor de Raquel en el convenio regulador, manteniendo dicha pensión íntegramente, confirmándola en lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -