Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 760/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Rollo Núm. ..........................760/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..............1 de DIRECCION000 .-
J. Divorcio Contenc. Núm... 146/2016.-
SENTENCIA NÚM. 247
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 760 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio núm. 146/2016, sobre
divorcio contencioso, en el que han actuado, como apelante D. Benito , representado por el Procurador
de los Tribunales Sra. Calvo Almodóvar; y como apelada Dª Encarna representada por el Procurador de los
Tribunales Sra. Mora Sevilla, con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 20 de octubre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: Que estimando en parte la demanda de divorcio presentada por la procuradora de los tribunales Dña. PILAR MORA SEVILLA en nombre y representación de DÑA. Encarna frente a D. Benito , debidamente representado por la procuradora de los tribunales Dña. Mª Isabel Calvo Almodóvar: Que estimando en parte la demanda de divorcio presentada por la procuradora de los tribunales Dña.

Mª Isabel Calvo Almodóvar en nombre y representación de D, Benito frente a Dña. Encarna , debidamente representado por la procuradora de los tribunales Dña. Pilar Mora Sevilla: I.- declaro la disolución del matrimonio que unía a Dña. Encarna y a D. Benito por divorcio.

Firme que sea este pronunciamiento líbrese mandamiento al registro civil competente para la práctica de los asientes oportunos.

II.- Se atribuye la patria potestad a ambos cónyuges.

III.- guardia y custodia y régimen de visitas 1°- Guardia y Custodia: Se atribuye a la madre Dña. Encarna la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, Ofelia y Susana , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

2°- Régimen de visitas de carácter progresivo: Los primeros seis meses se establece un régimen de vistas de una vez al mes, estableciéndose los sábados que será de carácter supervisado en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de las menores.

Durante los siguientes seis meses se establece un régimen de visitas de una vez al mes que también será los sábados en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de las menores, pero sin supervisar sino simplemente las recogidas y entregas de las menores se producirá en dicho Punto de encuentro.

Pasado un año, se establece un régimen de vistas normal por el que el padre tendrá a sus hijas en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el domingo, en que el padre reintegrará a las menores en el domicilio materno. Si el fin de semana coincide con un puente o festivo se entenderá prolongado el fin de semana desde el inicio hasta la finalización del puente.

Toda la gestión del régimen de vistas la realizarán los padres sin que la menor deba intervenir gestionando dichas cuestiones c) Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa: Una vez pasado el año de régimen de visitas de carácter progresivo, el cual no se alterará el régimen de los festivos será el que sigue: Se repartirán entre ambos progenitores, dividiéndose en dos periodos, correspondiendo, a falta de acuerdo, al padre escoger los años pares y a la madre los años impares. Se repartirán los días que comprendan las vacaciones escolares a 50% (no incluyendo en el cálculo el último día de clase).

En Navidad desde las 10.00 horas del día siguiente al cese de la actividad escolar hasta las 21.00 horas del día 30 de diciembre, y desde las 21.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 21.00 horas del día anterior a aquel en que se reanude la actividad escolar.

En Semana Santa desde las 10.00 horas del día siguiente al cese de la actividad escolar hasta las 21.00 horas del 'Miércoles Santo' y desde las 21.00 horas de 'Miércoles Santo' hasta las 21.00 horas del día anterior a aquel en que se reanude la actividad escolar.

La recogida y entrega de las menores en los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se hará en el domicilio materno.

c) Vacaciones escolares de verano Una vez pasado el año de régimen de visitas de carácter progresivo, el cual no se alterará, el régimen de vacaciones será el siguiente: Respecto a las vacaciones de verano, éstas comprenderán los meses de julio y agosto, repartiéndose todo dicho periodo por quincenas alternas, empezando la madre en años impares y el padre en año pares, siendo estas quincenas las siguientes: Desde el 1 de Julio a las 10.00 horas hasta el 15 de julio a las 20.00 horas, desde el 15 a las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas. Desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 16 a las 10 horas de la mañana. Desde el 16 agosto a las 10.00 horas de la mañana hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

La recogida y entrega de las menores en los periodos vacacionales de verano se hará en el domicilio materno.

En caso de enfermedad grave de las menores, se suspende el régimen de visitas y los progenitores facilitarán que el otro pueda visitarlas donde se encuentren III.- pensión de alimentos: La obligación de D. Benito a abonar la pensión de alimentos por un importe de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos (200 euros por cada hija), pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes durante doce meses al año en la cuenta bancaria que designe la madre guardadora de los menores.

La pensión será revisable según las variaciones experimentadas por el IPC (siempre que el IPC represente un incremento, nunca se reducirá en caso de que sea negativo) anualmente de acuerdo con la variación del índice de precios al consumo el 1° de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios que puedan surgir con respecto a las menores, entendiendo como tales los gastos médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, así como aquellas actividades que redundan en beneficio de los menores, así como las que se recomienden desde la escuela serán abonadas por mitad.

IV.- atribuyo el uso del domicilio familiar, así como el ajuar doméstico a favor de Dña. Encarna en compañía de sus hijas.

V.- No se realiza ningún otro pronunciamiento.

No se hace expresa imposición de costas en el procedimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Benito , dentro del término estableci do, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado que en un procedimiento de divorcio atribuyó la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, de ocho y doce años (hoy uno más) a la madre con un régimen de visitas progresivo a favor del padre durante el primer año, ya transcurrido y posteriormente el ahora vigente de fines de semana alternos y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano y estableció por último una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales por cada hija, 400 € en total. Recurre el esposo los tres pronunciamientos, solicitando la guarda y custodia para sí, la ampliación del régimen de visitas si no se le concediera la custodia y la reducción en tal caso de la pensión a 150 € mensuales por cada hija.

La atribución de la guarda y custodia a la madre entiende la Sala que está resuelta con acierto por la juez de instancia, aun partiendo de la base de que nos encontramos ante una situación ciertamente difícil por atípica y dolorosa, de una pareja que es absolutamente incapaz de resolver sus diferencias en relación con la custodia de una manera racional y hace recaer en la hija de doce años la responsabilidad de ser ella quien organice las visitas, (lo que hace que pueda hacer necesario replantease en el futuro si los padres están capacitados para el ejercicio de la patria potestad de seguir en esa actitud perjudicial para los intereses de sus hijas) llegando la juez a la decisión de atribuir finalmente la guarda a la madre, decisión que compartimos no porque la consideremos especialmente apta para ello, sino porque tampoco apreciamos en la petición planteada por el padre una solución satisfactoria pues ni siquiera sabe dónde va a trasladarse a vivir (habla del sur de Madrid), ni se aprecia en su pretensión una verdadera convicción, pues la propia demanda comienza por admitir que la custodia debe atribuirse a la madre, planteando inicialmente la petición de guarda y custodia para si de un modo subsidiario y el recurrente admite en el plenario que sus ocupaciones le pueden impedir una correcta atención cotidiana a las hijas.

Por otra parte, la juez antes de decidir ha escuchado a la hija de doce años, no así evidentemente a la de ocho, y en base a todo ello ha tomado su decisión que entendemos debe ser mantenida porque no se denuncia en el recurso ningún error flagrante o que la atribución a la madre haya sido irracional, absurda o perjudicial para las menores.



SEGUNDO: Respecto al régimen de visitas, habiendo transcurrido en este momento los periodos transitorios establecidos en la sentencia (seis primeros meses y seis siguientes) y vigente ya un régimen que puede calificarse de normal u ordinario de fines de semana alternos y mitad de vacaciones, entendemos que el motivo de recurso carece en este momento de interés por pérdida sobrevenida de objeto.



TERCERO: Respecto de la pensión de alimentos de las hijas, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010, 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011, 10 de enero y 17 de abril de 2012 y 2 de mayo de 2013 entre otras , que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con él, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/ custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo, de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye.

En el caso presente se atribuye la guarda a la madre, que en cierta medida contribuye con su cuidado a la obligación de alimentos, y por otra parte el uso de la vivienda que fuera familiar ha sido atribuida a las hijas y por tanto a la madre en cuya compañía quedan, circunstancia que necesariamente ha de ser también tenida en cuenta a estos efectos, y vistas las nóminas y declaraciones de renta del esposo obrantes en las actuaciones entendemos que la pensión debe ser en efecto reducida a 150 € mensuales para cada una (300 € en total) habida cuenta que el esposo gana apenas 1000 € al mes, tratándose afortunadamente de dos menores que no presentan necesidades especiales, por lo que dentro de la modestia económica que la pensión de 150 € supone, entendemos que la misma es proporcional a los ingresos del obligado y a las necesidades de las menores.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Benito , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 20 de octubre de 2017, en el procedimiento núm. 118/2017, de que dimana este rollo, en el particular relativo a la pensión de alimentos, que se fija en 300 € (150 € por cada hija) confirmándola en todo lo restante, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -