Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de Noviembre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^PRIMERO.-

^{La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 11 de Valencia, en fecha 1 de marzo de 2003 contiene el siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por la mercantil "MONESVAL COOPERATIVA VALENCIANA" , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Celia Sin Sánchez, contra la mercantil " FERCOVAL S.A ", declarada en rebeldía y contra D. Rafael , D. Eloy , D. Marco Antonio Y D. Jose María , representados y asistidos respectivamente por los Procuradores Dª Mª Luisa Sempere Martínez, Dª Elena Gil Bayo y D. Sergio Llopis Aznar, debo condenar y condeno exclusivamente a la mercantil demandada declarada rebelde a pagar al actor la cantidad de cincuenta y seis mil ochenta y un euros con setenta y un céntimos ( 56.081,51 € ), más los intereses legales desde la fecha de vencimiento de los pagarés, así como las costas a él generadas en el presente juicio y debo absolver y absuelvo a los codemandados D. Rafael , D. Eloy , D. Marco Antonio Y D. Jose María , representados y asistidos respectivamente por los Procuradores Dª Mª Luisa Sempere Martínez, los dos primeros, Dª Elena Gil Bayo y D. Sergio Llopis Aznar de las pretensiones contra ellos dirigidas, condenando las costas de la reclamación contra ellos a la parte actora"}

^SEGUNDO.-

^{Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la mercantil "Monesval Cooperativa Valenciana", y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por los procuradores Dª Mª Luisa Sempere Martínez, Dª Elena Gil Bayo y D. Sergio Llopis Aznar en nombre y representación de D. Rafael , D. Eloy , D. Marco Antonio y D. Jose María y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 17 de noviembre de 2003, a cuyo acto asistieron los Letrados de aquéllas, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.}

^TERCERO.-

^{Se han observado las prescripciones y formalidades legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^PRIMERO.-

^{Habiendo mantenido relaciones comerciales la mercantil "Monesval Cooperativa Valenciana" con la entidad "Fercoval S.A", como quiera que ésta llegara a adeudar a aquella cincuenta y seis mil ochenta y un euros con setenta y un céntimos ( 56.081'71 € ) por operaciones impagadas que se habían concertado del 3 de octubre al 27 de diciembre de 2000, por " Monesval ", en reclamación de la cantidad debida, se planteó demanda contra " Fercoval S.A " y contra los que habían sido sus DIRECCION000 colegiados, D. Rafael , D. Eloy , y D. Marco Antonio , desde el 29 de septiembre de 1999, y contra quien había sido nombrado DIRECCION000 en Junta General Extraordinaria de 17 de abril de 2001, reflejada en escritura pública de 25 de mayo de 2001, D. Jose María , para que respondieran solidariamente con la sociedad codemandada del capital adeudado, y ello en base a la acción individual de responsabilidad de los DIRECCION000 regulada en los art.133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante L.S.A) y en la acción solidaria de responsabilidad dimanante del art. 262.5 en relación con el art. 260, ambos también de la Ley referida. Opuestos los codemandados, a excepción de la mercantil "Fercoval S.A", a la pretensión contra ellos deducida, pues, admitiéndose la existencia de la deuda, negaban cualquier implicación culposa en su origen, así como que no se hubiera cumplido con lo dispuesto en el art. 262 de la L.E.C., ya que en escritura de 21 de diciembre de 2001, se acordó la disolución de la sociedad, el cese de quien era DIRECCION000 , D. Jose María , y el nombramiento de DIRECCION001 en la persona de D. Santiago , ello en virtud de Junta General Extraordinaria celebrada en 13 de diciembre de 2001, la sentencia recaída en la instancia estimó en parte la demanda, condenando a la mercantil demandada al pago de la deuda reclamada y absolviendo al resto de codemandados, sustancialmente por lo siguiente: a) porque habiendo un procedimiento concursal en marcha, en el que la actora tenía reconocido un crédito, no había prueba de que éste no pudiera cobrarse en el referido expediente; b) porque D. Eloy , es decir el hijo, no gestionaba nada en la sociedad; c) porque el balance que había que tener en cuenta para comprobar la situación económica de la sociedad no tenía que aprobarse hasta final de junio de 2001, según el art. 171 de la L.S.A; d) porque el Sr. Marco Antonio había dimitido en enero de 2001; y e) porque la sociedad demandada ostentaba un crédito contra "Esvicar" de tal cuantía que su cobro habría podido regularizar la economía de "Fercoval S.A" ; con lo que, en definitiva, ningún comportamiento indiligente podía imputarse a los DIRECCION000 que fuera causa de la deuda reclamada a la sociedad y de su impago, máxime cuando por el último DIRECCION000 , el Sr. Jose María , se había promovido el correspondiente procedimiento de disolución de la sociedad, habiéndose instado posteriormente el oportuno expediente de suspensión de pagos.}

^{Contra dicha sentencia se alzó en apelación la parte actora, insistiendo en la condena solidaria de todos los DIRECCION000 codemandados.}

^SEGUNDO.-

^{Inconcuso que " Fercoval S.A " adeuda a la demandante la cantidad reclamada, pues así viene admitido por los litigantes y reflejado en el expediente de suspensión de pagos 67/02 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Massamagrell, incluso por cuantía superior a la hoy exigida, con respecto a la responsabilidad del DIRECCION000 de una sociedad de capital se ha de tener en cuenta que el art. 133 de la L.S.A, en cuanto a la acción individual de responsabilidad que se ejercita, se remite al 135 de la propia Ley. El art. 133.1 determina que "los DIRECCION000 responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo". Son, en consecuencia, requisitos para que pueda nacer la responsabilidad del DIRECCION000 frente a un acreedor los siguientes : a) que se produzca un daño por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por hechos realizados sin la diligencia con la que los DIRECCION000 deben desempeñar el cargo que, conforme al art. 127.1 de la L.S.A. es la propia de un ordenado comerciante y de un representante leal; b) que se trate de hechos o actos que lesionen directamente los intereses de terceros; y c) que es ineludible una relación de causalidad entre la conducta indiligente del DIRECCION000 y el daño producido, nexo causal que se sobreentiende, ya que con la nueva Ley de Sociedades Anónimas se ha corregido la anterior en el sentido de que mientras antes se exigía, con un marcado criterio subjetivista, que el DIRECCION000 hubiera incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, hoy la tutela del perjudicado frente a la actuación de los DIRECCION000 o Consejeros es mucho mas fornida, ya que en la actualidad, dentro de la praxis judicial, se está en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque en cuanto se produzca un daño y se acredite el nexo casual, la responsabilidad del DIRECCION000 será inevitable (S.T.S. 29-4-99...), máxime cuando éste no cumpla lo dispuesto en el art. 262.1.2.4 y 5 en relación con el art. 260, 1º, 3º, y 4º de la mencionada ley mercantil, en cuyo caso se acentúa la objetividad de su responsabilidad. Así viene a confirmarlo el Tribunal Supremo cuando en su sentencia de 18 de julio de 2002, y en relación al art. 262.5 de la L.S.A., establece que la responsabilidad solidaria que dicho precepto impone a los DIRECCION000 no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuesto de la sanción legal que impone, ya que es una responsabilidad "ex lege" ( Ss. T.S 29-4-98, 20-12-00, 26-10-01...) y cuasi objetiva ( Ss. T.S. 20-10-00, 20-12-00, 25-4-02...), que produce sus efectos " ipso facto ", y que no se identifica con la acción fundada en la negligencia del los arts. 133 y 135 de la L.S.A, por no ser necesaria una relación de causalidad entre la omisión de los DIRECCION000 y la deuda social ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en el mismo momento en que los DIRECCION000 conocen una situación patrimonial incursa en alguno de los supuestos previstos en el art. 260,1 nº 3º,4º,5º,y 7º y sin embargo no procedan como dispone el art. 262, ambos de la tan repetida L.S.A ( Ss. T.S. 29-4-99, 22-12-99, 30-10-00, 31-5-01...), de modo que la mera pasividad de los DIRECCION000 traería aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales a modo de "consecuencia objetiva " ( Ss. 14-4-00, 20-7-01... ).}

^TERCERO.-

^{Sentadas las anteriores premisas jurídicas la Sala, tras valorar de nuevo la prueba practicada, ha de estimar en parte el recurso y declarar la responsabilidad solidaria de los DIRECCION000 D. Rafael y D. Marco Antonio , pero no de los que también fueron DIRECCION000 D. Eloy y D. Jose María , y ello por las consideraciones que se expondrán a continuación.}

^{Primeramente, se ha de significar que del dictamen pericial emitido por el auditor de cuentas y economista D. Jesús Carlos ( f. 503 a 627 ) se desprenden como hechos de indudable relevancia que en el balance de octubre de 2000 se ajusta la contabilidad, haciendo constar en la partida de resultados negativos de ejercicios anteriores, una partida de nada menos que un millón seiscientas ochenta y seis mil ochocientos once euros con cuarenta y seis céntimos ( 1.686.811'46 € ), partida que, aparte de no constar en la Cuenta de pérdidas y ganancias, no encuentra justificación alguna en la Memoria; que tan cuantiosa pérdida, no obstante no estar reflejada en las cuentas de ejercicios anteriores, tienen su origen en ellas, aunque no pueda precisarse con exactitud en que ejercicio, si en 1997, 1998, 1999 o a lo largo de los mismos; y que en octubre de 2000 la sociedad "Fercoval S.A" se encontraba en la causa de disolución prevista en el art. 260.1 nº 4 de la L.S.A, es decir, "por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente". Siendo esto así, como bien dice el perito judicial debió procederse a la búsqueda de recursos financieros para equilibrar la economía de la sociedad o, en caso contrario, proceder a su disolución y liquidación en el plazo de dos meses que contempla el art. 262 de la L.S.A., pero lejos de ello D. Marco Antonio , que era el encargado de la contratación de obras, siguió manteniendo relaciones comerciales con "Monesval " sin prever, dada la nefasta situación económica en que se hallaba " Fercoval ", que los efectos mercantiles librados para su pago podían resultar, como lo fueron, insatisfechos a sus respectivos vencimientos, causando con ello un perjuicio a " Monesval ". Por ende, tanto D. Rafael , como D. Marco Antonio , miembros del Consejo de Administración de Fercoval y consejeros- delegados, encargados aquel de controlar la sociedad en cuanto accionista mayoritario y éste de gestionarla " de facto" supervisando la actuación de los empleados del departamento de administración, han incurrido en responsabilidad: de un lado, por no haber actuado con la diligencia de un ordenado comerciante, tal como impone el art. 127 de la L.S.A, y haber procedido de modo negligente según lo establecido en los arts. 133 y 135 de la misma Ley, dado que no se llevaron correctamente las cuentas en los ejercicios anteriores al año 2000, no habiendo hecho figurar en las mismas una pérdida tan cuantiosa de 1.686.811'46 €, dado que no fueron presentadas en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes al ejercicio de 1999, sin que haya causa que lo justifique, y dado que no obstante la desastrosa situación económica por la que atravesaba la sociedad, en el último trimestre de 2000 la endeudaron aún más con nuevas operaciones comerciales que resultaron impagadas, perjudicando directamente a los acreedores; y de otro lado, porque ambos DIRECCION000 incumplieron lo dispuesto en los arts. 262.1.2 y 4 en relación con lo establecido en el art. 260.1 nº 4 de la L.S.A, pues no obstante hallarse la sociedad, ya en octubre de 2000, en causa legal de disolución, no procedieron a convocar la Junta General correspondiente en el plazo de dos meses que contempla el citado art. 262.2, incurriendo con ello en la responsabilidad objetiva y solidaria que regula el art. 262.5 de la L.S.A.}

^CUARTO.-

^{Se alega por los demandados-apelados que la crisis económica de la sociedad no se produjo hasta finales de diciembre de 2000 y que en escritura de 15 de enero de 2001 dimitió de su cargo D. Marco Antonio , pero ello en absoluto exime de la responsabilidad objetiva a ambos consejeros-delegados, pues aún dando por cierto que la debacle societaria se produjera en tal fecha, lo cual se contradice con el resultado de la prueba pericial practicada, que adelanta la quiebra técnica a octubre de 2000, D. Marco Antonio , lejos de dimitir, debió proceder junto con D. Rafael a convocar Junta General para la disolución de la sociedad o, en su caso, a requerir al otro DIRECCION000 para tal menester, conforme a lo dispuesto en el art. 262.2 de la L.S.A., máxime cuando en enero de 2001 la mercantil en cuestión se hallaba ya paralizada en lo que era su objeto social ( no tenía obras ) y la situación era de insolvencia definitiva como manifiesta D. Jose María , que en esa fechas fue llamado por D. Rafael para que examinara la sociedad e informara sobre su viabilidad y su posible venta a terceros, concurriendo entonces, además, como causa de disolución la prevista en el art. 260.1 nº 3 de la L.S.A. Es, a mayor abundamiento, esta nueva actitud pasiva de ambos DIRECCION000 y consejeros-delegados, junto con la que observaron a partir de octubre de 2000, la que determina la responsabilidad solidaria que dimana del art. 262.5 de la tan repetida Ley, sin que la dimisión del Sr. Marco Antonio le exima de ella, pues como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 2002 la renuncia del DIRECCION000 realizada después de surgir la situación de insolvencia no extingue su responsabilidad.}

^QUINTO.-

^{También se arguye por los demandados-apelados y se recoge en sentencia del Juzgado " a quo " que hasta que se aprobaran las cuentas del ejercicio 2000 en junio de 2001 no podía conocerse con fidelidad la situación económica de la empresa, con lo que, en su caso, la Junta General para acordar la disolución debió convocarse dentro de los dos meses siguientes a aprobarse dichas cuentas, pero tan sugestiva argumentación no puede aceptarse cuando el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 2000, en orden a la convocatoria de la Junta en cuestión y a la determinación del "dies a quo "para el cómputo del plazo de dos meses en que aquella ha de convocarse, asume la doctrina de que "no es necesario que el desequilibrio patrimonial se desprenda de las cuentas anuales que han sido elaboradas para presentación en Junta General, sino que la obligación surge en el momento en que los DIRECCION000 a través de cualquier balance, incluido el trimestral de comprobación al que se refiere el art. 37 del Código de Comercio tienen conocimiento de la existencia del desequilibrio patrimonial, sin perjuicio de la mayor dificultad que presenta, a efectos probatorios, la demostración de la concurrencia de la causa de disolución cuando la misma se fija en cualquier periodo de ejercicio no coincidente con la elaboración de cuentas", lo que en el presente caso no acontece dado el contenido de la prueba pericial practicada en la instancia. Y no se diga que los DIRECCION000 no conocían en octubre de 2000 la situación financiera de la sociedad, ni la pérdida acumulada, ya que ello no haría más que corroborrar la negligencia, descontrol y despreocupación con que actuaban.}

^SEXTO.-

^{Otro de los argumentos que contiene la sentencia apelada, recogido de la defensa que hacen los demandados, es el de que con el cobro del crédito que "Fercoval S.A" tenia contra la mercantil "Esvicar Construcciones S.L", ascendente a cuatrocientos cuarenta y un millones seiscientas setenta y cuatro mil quinientas setenta pesetas ( 441.674.570 pesetas ), incluido IVA, se podía haber regularizado la situación económica de aquella y haber propiciado un estado de insolvencia provisional que hubiera podido concluir con éxito en el expediente de suspensión de pagos, pero tal argumento lejos de eximir de culpa a los DIRECCION000 Sres. Rafael y Marco Antonio viene a confirmar la negligencia y el desorden con que han procedido en el desempeño de su cargo, pues de haber dirigido la sociedad con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal nunca debían de haber permitido que el endeudamiento de "Esvicar" llegara a tan desorbitante suma, pues ello implicaba, como así fue, dejar la vida mercantil de "Fercoval" en manos o a la suerte de otra empresa, y, en su caso, debieron proceder en su momento, antes de que se acumulara el débito, a la correspondiente reclamación, y no dejar que fuera D. Jose María quien efectuara la misma, sin éxito alguno, ya muy avanzado el año 2001, incluso después de que dicho DIRECCION000 convocara, nada más ser nombrado, Junta General el 29 de junio de 2001 para ratificar su decisión de presentar quiebra voluntaria. Pasividad la de aquellos que solo puede comprenderse si se tiene en cuenta que los empleados de "Esvicar" fueron con anterioridad empleados de "Fercoval", según se admite por los demandados, y que, según manifiesta el Sr. Jose María , el Sr. Marco Antonio no era ajeno a la administración de "Esvicar", lo que, a la sazón, viene a abundar en el comportamiento negligente en que han incurrido los consejeros delegados codemandados que se tienen dichos.}

^SEPTIMO.-

^{Finalmente, la sentencia recurrida fundamenta su fallo absolutorio para los administradores en que no puede hablarse de daño o perjuicio en "Monesval" cuando ésta podría cobrar su crédito en el expediente de suspensión de pagos, pero esto, a entender de la Sala, no exonera de responsabilidad a aquellos, ya que el daño a la entidad acreedora se produce cuando hecha una prestación se impagan los efectos que se entregaron en pago de aquella, y ello independientemente de la suerte que corra el expediente concursal y de sí el crédito en cuestión pueda verse satisfecho en el mismo, lo que se duda habida cuenta el estado de quiebra técnica en que "Fercoval" se hallaba ya en octubre de 2000.}

^OCTAVO.-

^{Sentada, pues, la responsabilidad culpable y solidaria de D. Rafael y de D. Marco Antonio , se ha de salir al paso de la que la parte apelante pretende se declare también respecto de D. Eloy y de D. Jose María , ya que en cuanto a éstos la Sala considera que no puede exigírseles responsabilidad alguna. En primer lugar, porque a D. Eloy , en cuanto hijo del DIRECCION000 D. Rafael y joven estudiante, que no era accionista, ni consejero delegado, ni siquiera apoderado, ni desempeñaba función alguna de control, gestión o administración en la empresa, ninguna indiligencia puede imputársele en la administración de la sociedad, dada la nula capacidad decisoria que tenía, aunque nominalmente figurara como tal DIRECCION000 para integrar el Consejo de Administración, sin que, por otro lado, al no ser accionista, pudiera instar a los otros DIRECCION000 en los términos que regula el art. 262.2 de la L.S.A. Y en segundo lugar, porque a D. Jose María , que fue nombrado DIRECCION000 en Junta General Extraordinaria de 17 de abril de 2001, según consta en escritura de 25 de mayo de 2001, solo podría exigírsele como responsabilidad la dimanante del art. 262.5 de la L.S.A., que en el presente caso no le es achacable por dos motivos: uno, porque la causa de disolución de "Fercoval" se produjo con mucha antelación a su nombramiento, correspondiendo a los dos codemandados , Rafael y Marco Antonio , haber convocado en su momento la oportuna Junta para declarar la disolución de la sociedad; y dos, porque nombrado el Sr. Jose María DIRECCION000 en abril de 2001, convocó de inmediato Junta para que los accionistas ratificaran su decisión de plantear expediente concursal de quiebra voluntaria, sin que fuera aprobada su propuesta, y no dejó de actuar con arreglo a la Ley, habiendo requerido de pago a "Esvicar" a fin de que si pagaba lo adeudado a "Fercoval " pudiera promoverse expediente de suspensión de pagos, habiendo instado a D. Rafael para que solicitara el nombramiento de Auditor para poder presentar en el Registro Mercantil las cuentas pendientes y poder inscribir su nombramiento de DIRECCION000 , y habiendo promovido, en definitiva, la disolución de la sociedad en escritura de 21 de diciembre de 2001.}

^NOVENO.-

^{La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial pronunciamiento condenatorio respecto de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ), siendo de aplicación para las de primera instancia lo dispuesto en el art. 394 de la Ley rituaria citada.}

^{Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia}

^FALLO

^PRIMERO.-

^{SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por "Monesval Cooperativa Valenciana" contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Valencia en juicio ordinario 133/02.}

^SEGUNDO.-

^{SE CONFIRMA la citada resolución en cuanto condenatoria de " Fercoval S.A " y absolutoria de D. Eloy y D. Jose María , con los efectos de costas anejos a tales pronunciamientos.}

^TERCERO.-

^{SE REVOCA en parte la citada resolución en el sentido de que procede}

^{a) extender la condena de " Fercoval S.A " a los DIRECCION000 D. Rafael y D. Marco Antonio , quienes responderán solidariamente junto a aquella de la cantidad fijada en primera instancia que ha de satisfacerse a la actora.}

^{b) Y CONDENAR a dichos DIRECCION000 al pago de las costas causadas en primera instancia por la parte demandante.}

^CUARTO.-

^{NO SE HACE expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.}

^{Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.}

^{Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación únicamente por el motivo previsto en el artículo 477.2 núm. 3 de la LEC, y, en su caso y acumuladamente en el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación.}