Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1055/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001055/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.149/2013

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil trece

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000731/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelada, Cecilia representado por el Procurador D./Dª FCO. JAVIER BLASCO MATEU y defendido por el Letrado JORGE ANTONIO CLIMENT GALLART y de otra como demandado-apelante, Raúl , representada por el Procurador D FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT y defendido por el Letrado D/Dª ANTONIO GUILLEMES SATUE. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (73614/12).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha veintiséis de abril de dos mil doce, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Cecilia contra D. Raúl modificando las medidas vigentes establecidas en el procedimiento indicado en el encabezamiento de la presente resolución en los siguientes términos: UNICA.- El regimen de visitas vigente, establecido entre las hijas comunes,Ainoa y Sheila y el padre se suspende temporalmente y deja sin efecto, en tanto en ejecución de sentencia, a instancias de cualquiera de las partes que comparezca en legal forma instando su reanudación previos los informes y valoraciones necesarios.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 28 de enero de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las medidas actualmente vigentes referentes a las hijas comunes de los litigantes (nacidas ambas el día 10.10.2006) fueron establecidas por sentencia dictada el 28 de enero de 2010 en procedimiento de modificación de medidas respecto a hijos, que aprobó el convenio regulador en el que, entre otras medidas, se atribuyó a la progenitora la custodia de las hijas y se estableció un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares y se fijo una pensión de alimentos de 150 ?.

La demandante solicitó modificación de las medidas en lo referente las visitas, concretamente la supresión de las mismas, alegando que el progenitor, ademas de llevar un año sin pagar la pensión de alimentos, había incumplido también el régimen de visitas, teniendo problemas con el alcohol, habiendo denunciado la progenitora esta situación ante la comisaría, alegando que esta situación suponía un riesgo para las hijas comunes, solicitando que se prohibiese a las menores estar bajo el cuidado de su padre hasta que cesasen sus problemas con el alcohol.

En la sentencia se consideró acreditado que se había producido un cambio de circunstancias, considerando beneficioso para las menores la medida solicitada, vista la probada actitud del progenitor de abandono de su obligación, suspendiendo temporalmente el régimen de visitas vigente en tanto se acordase otra cosa en ejecución de sentencia, a instancia de cualquiera de las partes y previos los informes y valoraciones necesarios.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrido en apelación por la representación del demandado, pretendiendo que se declare la nulidad de actuaciones al haber sido declarado en rebeldía y haberse producido infracción de los arts. 166 y 225.4 LEC , debiendo retrotraerse el procedimiento al momento de la contestación a la demanda, alegando que había estado localizable en todo momento para la parte actora, con la que había mantenido contacto y que podía ser localizado dado que debe comparecer ante el Juzgado de Guardia los días 7 de cada mes en procedimiento que se sigue ante el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Valencia, ante el que había comunicado su nuevo domicilio, lo que había ocasionado imposibilidad de personarse en el procedimiento en primera instancia.

Consta que el emplazamiento del demandado se intentó en el domicilio designado en el convenio regulador suscrito el día 23.12.2009, en la calle Picayo de Valencia, por correo en primer lugar y personalmente después (folios 21, 34, 37), donde no dieron razón del mismo. Se intentó posteriormente, tras diligencia policial de averiguación de domicilio, en Massanassa en la dirección que se comunicó, realizándose gestiones por la Guardia Civil, indicando que hacía meses que se había marchado de la vivienda donde estaba alquilado, comunicándose que vivía en Valencia calle Serranos, donde se intentó la citación con resultado negativo, siendo una finca que se encontraba en ruinas, obteniéndose un nuevo domicilio mediante la consulta de datos de trabajadores, en Gijón (folio 71), donde se intentó el emplazamiento mediante exhorto, informándose que había dejado dicho domicilio y se había ido con los de la asociación REMAR y, puesto el Juzgado exhortado en contacto telefónico con ésta, se comunicó que había abandonado dicha asociación y que no conocían otras señas (folio 84). Fue tras este resultado que se decidió el emplazamiento mediante edictos, por lo que no puede estimarse que se conculcasen los preceptos mencionados, por no hacer constar que los progenitores del demandado desconocían también su domicilio, según hicieron constar en comparecencia en la Comisaria local de Alzira en marzo de 2011, cuando vivía en Massanassa.

Por tanto, habiendo recurrido el Juzgado a la comunicación por edictos como ultimo recurso, al haberse resultado negativos todos los anteriores, sin acreditar el recurrente que la demandante conociese los datos que se alegan sobre personación ante el Juzgado de Guardia como consecuencia de procedimiento penal, no puede estimarse que el demandado haya sufrido indefensión que pueda dar lugar a la nulidad de actuaciones, al haber desaparecido voluntariamente, sin conocerse su paradero ni siquiera por sus progenitores, ni comunicar el cambio de domicilio a la demandante ni en el Juzgado que había conocido del procedimiento de modificación de medidas

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, el recurrente entiende que no concurre causa para suspender el régimen de visitas, reconociendo que no ha cumplido el régimen de visitas si bien alega por mutuo acuerdo de los progenitores, lo que no acredita. Por otra parte, reconoce su anterior adicción al alcohol lo que motivó que tuviese que ser ingresado en diversos centros de rehabilitación, aunque alega no haber perdido el contacto telefónico. Además y sobre todo, consta, mediante la denuncia que formularon sus progenitores (abuelos paternos de las menores) en fecha 21 de marzo de 2011, alegando que eran los que tenían a las niñas cuando su hijo tenía las visitas, ya que éste solía beber con habitualidad y, según el criterio de los denunciantes, no estaba capacitado para cuidar de ellas y los mismos le habían dicho a su hijo que cuando tuviese a las niñas fuese a casa de los denunciantes.

Ante las mencionadas circunstancias, la Sala estima correctas las apreciaciones que se hacen en la sentencia de instancia y procedente la suspensión temporal de las visitas, para evitar a las menores el riesgo que puede suponer quedar bajo el cuidado del progenitor, dadas las carencias que presenta, hasta que se acredite debidamente, en procedimiento de ejecución de sentencia, la capacidad del progenitor para atender al cuidado responsable de las hijas, procediendo la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia y a pesar de ser desestimado el recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Raúl contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 26 de abril de 2012 dictada en autos 731/2011, confirmando lo dispuesto en la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.