Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1097/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sentencia ROLLO Nº 001097/2018

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.896/18

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a doce de noviembre de dos mil dieciocho

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001791/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Nieves como heredera de Juan Pedro representado por el/la Procurador/a Dª. GABRIELA MONTESINOS MARTINEZ y defendido por el/la Letrado/a Dª. CARMEN GIRONA MIRALLES y de otra como demandada, Dª. Pura, representado por el/la Procuradora D. ENRIQUE MIÑANA SENDRA y defendido por el/la Letrado/a D FRANCISCO JOSE PEREZ PELEGUER.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 18 de Mayo de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Juan Pedro contra Dª Pura y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas aprobadas enSentencia de Divorcio de fecha 29 de Marzo de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia en los autos nº 1102/2004, en el sentido de reducir la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Pura, fijando la misma en la cantidad de 1000 euros mensuales, que se abonarán y actualizarán en la forma ya establecida.

Se mantienen el resto de las medidas establecidas en las mencionadas sentencias, la cual conserva toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas en la presente resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 de Noviembre de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de esta alzada, a la vista de los escritos de apelación que ambas partes interpusieron, consiste en determinar si ha habido una sustancial modificación de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para mantener o no el importe de la pensión compensatoria debida a su entonces esposa. El actor en su recurso solicita se reduzca a 400 euros mensuales, mientras la esposa solicita se mantenga en la suma establecida en la anterior sentencia matrimonial que hoy actualizada ronda los 1337 euros.

La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda la ha reducido a la suma de 1000 euros mensuales.

SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que por el actor se insta demanda de modificación de medidas para que se reduzca a 350 euros la pensión compensatoria a su cargo. Dicha pensión, establecida en la suma de 700 euros en lasentencia de divorcio de fecha 22 de julio de 2005, fue elevada a 1200 euros poresta Sala con ocasión del recurso de apelación, mediante sentencia de fecha 29 de marzo de 2006. Hoy, actualizada está sobre los 1337 euros. Omite el actor en su demanda que ya hubo una anterior modificación de medidas, con idéntica pretensión reductora de la pensión, que dio lugar a lasentencia de fecha 24.abril 2012 que estimó la demanda y la redujo a 350 euros. Pero dicha cuantía fue de nuevo elevada a la suma de 1200 euros al estimar el recurso de apelaciónesta Sala y revocar aquella, mediante sentencia de 7 de febrero de 2013. En dicha sentencia ya se contempló la situación de jubilación del actor pero también se contemplo la existencia de otros ingresos procedentes de su actividad vinícola.

Fundamentó su pretensión en la reducción de sus ingresos con motivo de su jubilación, situación que consta ya se produjo en noviembre de 2009, así como por el cese de su actividad económica (acreditada al folio 228) y por los numerosos gastos que le acarrea la enfermedad oncológica que padece, consistentes en atención de una tercera persona a la que ha contratado (folios 253 y ss) a quien abona alrededor de 740 euros mensuales, medicinas certificadas por el médico que no están sufragadas por la seguridad social de alrededor de 500 euros mensuales (folio 11), gastos de la clínica de fisioterapeuta, podólogo (folios 247 y ss) tratamiento de escaras (folio 266) que necesita.

El actor contrajo nuevo matrimonio en fecha 20 de mayo de 2006 con Dª Nieves, otorgando capitulaciones matrimoniales ( folio 267). En agosto de 2018 fallece el actor como consecuencia de su enfermedad, y como la pensión compensatoria no se extingue con su fallecimiento, hay sucesión procesal en la persona de su actual esposa que mantiene su recurso. Se fundamenta su recurso en que en su demanda apeló a su propia situación económica y para pedir la reducción de la pensión compensatoria, y no a la situación de mejora económica de su anterior esposa beneficiaria de la pensión quien, como consecuencia de una herencia, es titular de una segunda vivienda que se encuentra desocupada pero que, según sus manifestaciones en el interrogatorio, no es habitable por necesitar una reforma que no puede costear.

TERCERO.- El objeto en esta alzada debe centrarse en la revisión de las actuaciones obrantes en la instancia tanto en orden revisar la valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador a quo al argumentar su sentencia como a la fijación de los hechos impugnados en los diversos escritos de apelación y oposición de las partes.

Con ello se quiere decir que no se va a entrar a valorar el hecho nuevo consistente en el fallecimiento del principal obligado al pago de la pensión compensatoria toda vez que esa situación nueva conllevaría un nuevo procedimiento en el que adecuar la existencia de esa pensión compensatoria a las nuevas circunstancias derivadas de su fallecimiento.

Pues bien centrado así el objeto de la alzada, la Sala no participa de las conclusiones alcanzadas por parte de la Juzgadora de instancia que, para reducir el importe de la pensión, solo tiene en cuenta la mejor situación de la anterior esposa al haber adquirido por herencia una vivienda con posibilidades de alquilar y, en consecuencia, obtener una renta de la que carecía al tiempo en que se dictó la anterior sentencia. Dicha razón que en efecto no se alegó con la demanda si fue introducida en el acto del juicio oral y fue practicada prueba sobre ella por lo que consistió en un elemento nuevo en el seno del debate público y contradictorio del juicio oral. En consecuencia ninguna indefensión se causo a la parte por tenerlo en consideración. Sin embargo lo que sí ha advertido la Sala es que la situación económica del recurrente si ha variado y sustancialmente con respecto a las consideraciones que esta Sala tuvo en su anterior resolución. Y ello por cuanto ya solo tiene su pensión de jubilación y no su actividad económica complementaria, tal y como es de ver a los folios 228 de la causa . En segundo lugar, son numerosos los gastos que le acarreaba su enfermedad ontológica especialmente el de la cuidadora a la que ha contratado que le supone 750 euros mensuales (folios 253 y ss) y las medicinas que se encuentran fuera de la seguridad social y que suelen ser paliativas de los efectos del tratamiento a que se somete, lo que le supone alrededor de 500 euros mensuales (folio 11), Y en tercer lugar, los gastos de la clínica de fisioterapeuta, podólogo tratamiento de escaras y dentista que precisa para hacer mas llevadera las consecuencias sin duda notorias que supone en el cuerpo el tratamiento a una enfermedad oncológica como la padecida por el recurrente.

Con los datos que se han consignado en el fundamento segundo de esta resolución y por las razones consignadas en el presente la Sala considera que es más proporcional en los términos a que alude elnúmero 8 del art. 97 del C.Civil establecer en 600 euros mensuales el importe de la pensión compensatoria debida a la recurrente. Y en esos términos, pues, procede la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- La estimación siquiera sea parcial de un recurso recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con el criterio del vencimiento establecido en elart. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma. Y la desestimación del otro recurso si bien debería conllevar conforme alart. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro en su sucesión procesal mantenido por Dª. Nieves. Y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Pura.

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en punto al importe de la pensión compensatoria que procede reducir a 600 euros mensuales manteniendo el resto del pronunciamiento.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase el consignado por la parte a quien se ha estimado parcialmente el recurso. Y procédase a la perdida del consignado por la parte vencida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias delartículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en laDisposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.