Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1099/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001099/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº. 150-13

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

CARLOS ESPARZA OLCINA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil trece.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000067/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Rodolfo representado por el Procurador doña ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y defendido por el Letrado don JESUS TORDERA TORRES y de otra como demandado/APELADO, doña Elsa , representada por el Procurador doña Mª DEL MAR DOMINGO BOLUDA y defendido por el Letrado doña MARIA CARMEN LLACER GOMEZ. Siendo parte el M. Fiscal /110430067

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, en fecha 9-5-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de D. Rodolfo contra D.ª Elsa . Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales.

Que estimo la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de D.ª Elsa , y en su virtud, se deja sin efecto el regimen de visitas intersemanal, los días martes y jueves, acordados a favor del padre en sentencia de divorcio nº 698/2009, de fecha 10 de diciembre de 2009 . '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 9-1-13 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificacion de medidas que había presentado el Sr. Rodolfo en la que habia pretendido que se redujerse la pension de alimentos de los hijos comunes a su cargo, que había sido establecida en 400 ? por cada hijo en sentencia de divorcio dictada en fecha 10.12.2009 que había aprobado el convenio regulador suscrito por los esposos.

El fundamento que alegó era el cambio en la situación económica del demandante, que ha empeorado, pues tenía buena capacidad economica con un trabajo como transportista, percibiendo 2.716 mensuales, habiendose reducido los encargos de trabajo en el año 2010 y vendido el camión que conducía lo que había generado su salida de la cooperativa en la que trabajaba y la baja en la actividad como autónomo, habiendo obtenido un empleo por cuenta ajena como mensajero por el que percibía unos 800 ? mensuales.

La sentencia desestimó la demanda, teniendo en cuenta el escaso tiempo transcurrido entre que se dictó la sentencia que se pretendía modificar (10 de diciembre de 2009 ) y se presentó la demanda de modificación de medidas (enero de 2011) y que debían valorarse las decisiones que el actor había tomado voluntariamente, como era la perdida del trabajo y la asunción de nuevas cargas entre las que se incluía un nuevo hijo, considerando que la modificación habia sido voluntaria.

Recurre el demandante cuestionando el pronunciamiento judicial y alegando errónea valoración de los hechos, en lo referente a la voluntariedad en la modificación como en lo referente a la valoración del nacimiento de una nuevo hijo.

Ha de partirse de que, según se viene sosteniento reiteradamente por los Tribunales y concretamente por esta Sala, para que la acción de modificación prospere se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

El actor alega que desarrollando su actividad en una cooperativa de transporte, los encargos de trabajo se redujeron hasta ser practicamente nulos, lo que determinó que, al no necesitar el camión por no tener trabajo, se diese de baja en la cooperativa y vendiese el camión. Con base al hecho notorio de la crisis economica el demandante pretende que se le excuse de la probanza de hechos basicos para que prospere su pretension, como se señala en la sentencia dictada en primera instancia. La baja del actor en la actividad con efectos de 28.2.2010 fue voluntaria, sin acreditar elementos que justifiquen o expliquen esta decisión, que meramente se alegan, habiendose tomado esta decisión, vendido el cambión por 14.000 ? y causado baja en la cooperativa en febrero de 2010, es decir, menos de tres meses despues de dictarse la sentencia de divorcio, lo que es un indicio claro de que el actor trató de simular insolvencia y cambio de circunstancias para reducir la pension de alimentos que había pactado, lo que se correlaciona con las actuacioens de compra de una nueva vivienda y asuncion de prestamo por importante cantidad, inexplicables de ser cierta la situación alegada así como otros gastos (compra de un coche,viajes) que no parecen propios de la situación que alega.

En el convenio regulador no se hizo atribucion del uso del domicilio familiar y consta que la vivienda (privativa del actor) se vendió mediante escritura de fecha 31.3.2010, habiendo percibido 72.352 ? por dicha venta.

Las decisiones de tipo economico que tomó el actor inciden en que no tenía perspectivas de reduccion del negocio o los ingresos, sino todo lo contrario, dado que reconoce que adquirió una nueva vivienda en Chiva (con parcela propia) de 212 m2, en mayo de 2010 y suscribió un prestamo hipotecario por 138.000 ? por el que paga 490 ? de cuota junto con su nueva pareja, con la que contrajo matrimonio en junio de 2010, ademas de comprar un coche nuevo, viajar con su nueva esposa a Ecuador durante un mes, disfrutar de la luna de miel de Lanzarote, según reconoció en su declaración, etc. Ademas, consta que ha retomado la actividad, habiendose causado alta en RETA con efectos de 1.3.2012 en la actividad de transporte de mercancias por carretera, siendo la titular de la explotación su actual esposa Dª Adelaida de la que, por cierto, no existe prueba ni indicio alguno de que se dedicase a esa actividad con anterioridad, pero que según manifestó el actor en su declaración, ha comprado un camión en diciembre de 2011.

Respecto al nuevo hijo, nacido el dia NUM000 .2011, nos remitimos a lo razonado en la sentencia dictada en primera instancia, que sigue la linea marcada en diversas sentencias de esta Sala, puesto que se trata de un hecho voluntario del actor que no debe tener incidencia en las obligaciones asumidas con anterioridad.

Por otra parte, se acredita que la posición de la demandada es peor en la actualidad que cuando se dictó la sentencia de divorcio, como alegó, puesto que en aquel momento la esposa percibía una prestación por desempleo de 808 ?, habiendo continuado en situación de desempleo y reducido sus ingresos a los que proporciona el subsidio por desempleo (426 ? mensuales), (folios 77 y siguientes y 102), teniendo un préstamo por el que paga una cuota mensual de 123 ? (folio 103).

En definitiva, como señaló el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, el demandante no ha acreditado un cambio involuntario en las circunstancias economicas existentes cuando se pactó el convenio regulador, debiendo ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En materia de costas procesales, atendido que el recurso es desestimado y, sobre todo, a la índole economica de la pretension y a la temeridad con la que ha litigado el actor e insistido en su pretension al recurrir, a pesar de la clara improcedencia de la pretension, han de ser impuestas al recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Catarroja de fecha 9 de mayo de 2012 en autos 67/2011, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, con imposición de las costas causadas en la alzada al recurrente. Declarando la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.