Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1135/2011 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001135/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.553/2013

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a veinticinco de julio de dos mil trece

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000003/2011, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GANDIA, entre partes, de una como parte demandante-apelante, Eva representado por el Procurador D/Dª. SANTIAGO FELIPE PALACIOS BELARROA y defendido por el Letrado JOSE VICENTE CASTELLO FAUS y de otra como parte demandada-apelada, Roman , representada por el Procurador D ROSA KIRA ROMAN PASCUAL y defendido por el Letrado D/Dª JESUS MARTINEZ BAÑULS. Y siendo parate el MINISTERIO FISCAL (Gandía).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GANDIA, en fecha dos de junio de dos mil once, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Palacios Belarroa en nombre y representación de Dª. Eva contra D. Roman , representado por la Procuradora Sra. Román Pascual, debo acordar las medidas en beneficio del hijo Luis Pedro , contempladas en el fundamento jurídico

SEGUNDO. Sin costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24 de julio de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, en procedimiento sobre medidas respecto a hijos extramatrimoniales, estableció la custodia materna sobre el hijo común de los litigantes, nacido el día NUM000 de 2010, con patria potestad compartida, sin hacer atribución del domicilio al no existir domicilio común, estableció una pensión alimenticia de 100 ? a cargo del progenitor, debiendo ser abonados los gastos extraordinarios por mitad, y reguló el régimen de visitas del progenitor todos los fines de semana, y las estancias del menor con el progenitor durante las vacaciones de verano, navidad, semana santa y fallas y día del padre y de la madre.

La sentencia fue recurrida por la progenitora, pretendiendo en primer lugar que se declare la nulidad de actuaciones al haber anunciado el demandando, en su escrito de contestación a la demanda suscrito por Abogado y Procurador, que acreditaría la representación de éste mediante comparecencia 'apud acta', lo que no había efectuado posteriormente.

Si bien se constata la realidad de los hechos alegados, las partes comparecieron al acto de la vista en la primera instancia con sus representantes, sin que nada se alegase al respecto, debiendo entenderse subsanada la falta y otorgada la representación por la comparecencia del demandado a dicho acto acompañado del Procurador designado en la contestación a la demanda.

La recurrente solicitó también la nulidad del procedimiento por haber sido denegada la practica de la prueba pericial médica que había solicitado y le había sido admitido, motivo que tampoco puede prosperar dado que estas razones fueron alegadas por la recurrente para instar la practica de dicha prueba en la segunda instancia, que fue admitida por auto de esta Sala, habiendo sido la recurrente la que renunció posteriormente a su práctica.



SEGUNDO.- Entrando en los temas de fondo, la recurrente pretende que se fije una pensión de alimentos de 150 ? mensuales, alegando que es la cantidad que esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial viene establecido como necesaria para cubrir el denominado mínimo vital. El recurso debe ser estimado en este punto, dado que la cantidad fijada es claramente insuficiente y no cubre dicho mínimo, que es exigible al progenitor incluso en situaciones de desempleo teniendo en cuenta, ademas, que el progenitor percibía el subsidio de desempleo cuando se presentó la demanda, según la documental aportada y no ha acreditado debidamente que no lo perciba en la actualidad por lo que sus alegaciones de falta de medios no han quedado acreditadas.



TERCERO.- El siguiente motivo de recurso se refiere al régimen de visitas del hijo menor, alegándose que el Juez omitió pronunciarse sobre el régimen ordinario de visitas después de que el hijo cumpliese dos años lo que, efectivamente, se constata. La demandante había interesado un régimen restrictivo de visitas alegando que el progenitor padecía adición a los estupefacientes, hecho que fue negado por éste. No se ha practicado prueba tendente a probar tal extremo, dada la renuncia de la recurrente, y no consta el mismo acreditado. Por otra parte, aunque se acreditó un episodio de violencia, habiendo sido condenado el demandado, con su conformidad, por sentencia del mismo Juzgado de 17 de diciembre de 2010 no consta en los hechos probados que las amenazas y actuaciones violentas del progenitor (daños en el vehículo de la madre de la progenitora) se realizasen en presencia del hijo.

También debe tenerse en cuenta que el hijo tiene en la actualidad tres años y que ha de entenderse, a falta de prueba en contrario y dado el tiempo transcurrido durante la tramitación del procedimiento y con anterioridad, desde que se estableció el régimen de visitas en la Orden de Protección de 1 de diciembre de 2010, y el transcurrido tras la sentencia dictada en primera instancia, que la relación con el progenitor está bien establecida, no alegándose ni constando que se hayan producido incidentes en las entregas y recogidas o en relación con el cumplimiento del régimen de visitas, se estima adecuado establecer un régimen ordinario de visitas de fines de semana con pernocta de viernes a domingo en fines de semana alternos y una visita intersemanal sin pernocta.

En lo referente a las vacaciones, con la finalidad de que los cambios sean paulatinos se estima que deberá aplicarse periodos semanales en lugar de quincenales este verano, con objeto de que la introducción de los periodos mas largos de estancia del menor con el progenitor (en vacaciones) se realice de un modo progresivo.



CUARTO.- En el último motivo del recurso se alega que la sentencia no se ha pronunciado sobre la atribución del uso del domicilio familiar, pretendiendo la recurrente que se le haga atribución del uso de la vivienda a ella para que la ocupe con el menor, a lo que no procede acceder puesto que aunque los litigantes son titulares de una vivienda en común, la misma no constituyó vivienda familiar no habiendo sido ocupada por los progenitores ni el hijo, refiriéndose tanto el art. 96 CC como el art. de la Ley 5/2011 de 1 de abril, al uso de la vivienda familiar.



QUINTO.- En lo referente a las costas y atendiendo a la especialidad de la materia y la estimación del recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Eva contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer Nº 1 de Gandía de fecha 2 de junio de 2011 en autos 3/2011, revocando parcialmente la misma y disponiendo: - Primero.- Se fija como pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 150 ? mensuales, manteniendo el resto de disposiciones sobre tal pensión y sobre gastos extraordinarios que se contienen en la sentencia recurrida - Segundo.- Como régimen de visitas ordinaria del menor con el progenitor se fija el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o guardería (en su defecto a las 17 horas) hasta el domingo a las 20 horas, y una intersemanal desde la salida del colegio o guardería o, en su defecto, desde las 17 horas hasta las 19 horas, que será el miércoles en defecto de acuerdo. Durante las vacaciones escolares el progenitor tendrá al hijo en su compañía durante la mitad de su duración, eligiendo el progenitor los años pares y la progenitora los impares, siendo los periodos de estancia durante las vacaciones estivales no superiores a quince días si bien durante el verano del presente año los periodos de estancia con cada progenitor serán semanales.

- Tercero.- Se mantiene el resto de las disposiciones de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo dispuesto en la presente resolución - Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

- Quinto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.