Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1219/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001219/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº. 229-13

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a once de abril de dos mil trece

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000356/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, entre partes, de una como demandante/APELADO, doña Valentina representado por el Procurador don JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ y defendido por el Letrado don FRANCISCO JAVIER DIAZ MERENCIO y de otra como demandado/APELANTE, don Eulalio , representada por el Procurador doña MARIA JOSE VAZQUEZ NAVARRO y defendido por el Letrado don JUAN BROTONS PONS. Siendo parte el M. fiscal 132153/12

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, en fecha 31-10-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por D.ª Valentina contra D. Eulalio sobre medidas personales y alimentos relativos a la hija común debo acordar las medidas siguientes: 1.- La atribución a D.ª Valentina de la guarda y custodia del hijo común menor de edad, sin perjuicio de la titularidad y ejercicio conjuntos de la patria potestad.

2.- El establecimiento a favor del padre, D. Eulalio , de un régimen de visitas, de fines de semana alternos, desde las 10:00 horas hasta las 12:00 horas del sábado y del domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

A partir de los tres años con pernocta, y la mitad de vacaciones escolares, navidad, fallas, semana santa y verano ( los meses de julio y agosto dividido por periodos quincenales alternos ) pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares.

3.- D. Eulalio abonará a D.ª Valentina , en concepto de pensión de alimentos para el hijo común menor de edad, la cantidad de 250 euros, abonando, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 250 EUROS, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.

Los gastos extraordinarios del menor se satisfarán al 50% por ambos progenitores, previa comunicación al otro progenitor, y posterior justificación documental del mismo.

No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria, ni a la liquidación de haberes y de deudas interesada por la representación de la parte actora.

Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales.' Con fecha 27-3-12 se dicto auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice : ' Se aclara la sentencia de 31 de octubre de 2011 , en el sentido siguiente : El apartado 3º primer párrafo: se incluye el siguiente pronunciamiento : Dichos alimentos para el hijo común se habrán de abonar desde la interposición de la demanda'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 13-3-13 para la deliberación, votación y fallo del recurso.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento sobre medidas respecto a hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de la progenitora, estableció la custodia materna sobre el hijo común, nacido el día NUM000 .2010, con patria potestad compartida, un régimen de visitas con el progenitor no custodia de fines de semana alternos, con pernocta a partir de los tres años de edad, y la mitad de las vacaciones escolares y fijó como pensión alimenticia la cantidad de 250 ? mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del progenitor por disconformidad con la decisión judicial en lo relativo a la custodia del menor, régimen de visitas y en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos.

Pretende el recurre que le sea atribuida la guarda y custodia del menor concediendo a la madre un régimen de visitas e imponiéndose a cargo de ésta una pensión de alimentos de 250 ? mensuales.

Para resolver la cuestión referente a la custodia, ha de tenerse en cuenta que la Ley 5/2011, de 1 de abril no estaba vigente cuando se interpuso la demanda y estaba suspendida su vigencia cuando se dictó la sentencia en primera instancia, en fecha 31 de octubre de 2011 , habiendo sido alzada la suspensión de la vigencia el día 28 de noviembre de 2011.

Era de aplicación, por tanto, la normativa del Código Civil. En todo caso, aun cuando fuese de aplicación dicha Ley, su art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demas que procedan.

En este mismo sentido se ha pronunciado el TS, puesto que, por ejemplo en la sentencia de 1.10.10 ha declarado que la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, criterio fundamental a tener en cuenta para tomar la decisión, que debe basarse en razones objetivas, independientemente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida.

En el presente caso, consta por el propio reconocimiento del demandado que no tuvo contacto alguno con su hijo durante un año y medio, teniendo en cuenta que el hijo nació en fecha NUM000 .2010, no habiendo mostrado el progenitor interes alguno por su hijo, pues ni solicitó medidas ni abonó de modo voluntario cantidad alguna para su mantenimiento, siendo conocedor de que la madre no trabajaba cuando la pareja convivía, según el mismo reconoció en el acto del juicio, habiendo sido presentada la demanda por la progenitora en fecha 20 de abril de 2010, consintiendo que fuese esta quien se ocupase del menor y sin haberse practicado prueba alguna a instancia del demandado de la que resulta la conveniencia para el superior interes del menor de que sea el progenitor quien tenga la custodia. Reconoce en su declaración en la vista, asimismo, que una vez que se dictó el auto de medidas provisionales en fecha 5 de mayo de 2011 en el que se establecía el régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos, dejó pasar tres fines de semana sin instar el inicio de las visitas, lo que indica escaso interés por retomar la relación con su hijo, que no se compadece con la pretensión formulada.

En este contexto, habiéndose dedicado la madre al cuidado del menor desde su nacimiento y sin que se acredite se haya planteado ninguna dificultad, es clara la procedencia de mantener la custodia materna, con desestimación de la pretensión.

Por otra parte, respecto de la pensión de alimentos, aunque no se insta expresamente su reducción en el recurso, se alega que la misma es excesiva en relación con los gastos del menor y la falta de prueba de que asista a una guardería. Este ultimo dato es irrelevante para la fijación de la pensión de alimentos en este c aso pues su cuantía ha de calificarse de moderada, teniendo en cuenta que el progenitor ha de contribuir a satisfacer las necesidades de vivienda del menor, dado que la madre y el hijo ya no viven en el domicilio familiar, cuyo uso no se les atribuyó, y por otra parte, el progenitor no ha acreditado cuales sean sus ingresos reales, pero existen indicios de que tiene una posición económica que le permite pagar la pensión en la cuantía establecida, como es que dispone del uso de una vivienda (la que era usada por la pareja, si bien declara que en la actualidad habita con su pareja en una vivienda alquilada, de modo que compartirán gastos) y esta obligado por sentencia de divorcio de fecha 28.9.99 a pagar a una hija anterior una pensión de alimentos de 40.000 pts (cuantía actualizada 354 ?), sin que acredite que haya solicitado la modificación de esta medida para adecuarla a los ingresos que alega de 1.100 ? mensuales, ademas de que los ingresos de la progenitora (que empezó a trabajar en febrero de 2011) son muy moderados, unos 800 ? mensuales con prorrata de pagas extraordinarias).

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Catarroja de fecha 31 de octubre de 2011 en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 356/2010 , confirmando lo dispuesto en dicha sentencia, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada. Declarando la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.