Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1257/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001257/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.288/13

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a treinta de abril de dos mil trece

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000103/2011, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante-apelado, María Cristina representado por el Procurador FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por el Letrado Mª.DEL MAR EVANGELIO LUZ y de otra como demandado-apelante, Emiliano , representada por el Procurador CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU y defendido por el Letrado MANUEL JESUS ALVAREZ ROS. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 29.05.12, se dictó Sentencia , aclarada por auto de fecha 17.07.12, cuyas partes dispositivas son como sigue: 'Que estimando la petición formulada por el Procurador D. Francisco Cerrillo Ruesta en nombre y representación de Dª. María Cristina contra D. Emiliano , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad quedaran en compañía y bajo la custodia de Dª. María Cristina , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.

2º Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con el y tenerle en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: hasta que el hijo cumpla 3 años, una visita intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20h y fines de semana alternos sábados y domingos desde las 10h hasta las 19,30h sin pernocta y a partir de los 3 años se mantiene la visita intersemanal y los fines de semanas serán alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20h con pernocta . Las festividades que se encuentre unidas a un fin de semana corresponderán al progenitor al que corresponda ese fin de semana. Asimismo desde que el menor cumpla 3 años las vacaciones serán por mitad entre ambos progenitores. Las vacaciones de verano se distribuirán entre los progenitores por quincenas de forma alternativa en los meses de julio y agosto así como la última semana de junio y la primera semana de septiembre. Cuando le corresponda al padre el turno de vacaciones, el mismo recogerá al menor en el domicilio materno el día de comienzo del periodo a las 11h de la mañana, reintegrándolo al mismo a las 20,00h de la tarde del último día del periodo. Durante los periodos vacacionales se suspenderán el régimen ordinario de fines de semana y visitas intersemanales. Para la elección de los periodos vacacionales en caso de desacuerdo le corresponderá al padre los años impares y a la madre los ares.

3º En concepto de pensión alimenticia, D. Emiliano abonará a Dª. María Cristina la cantidad de 300 euros mensuales por el hijo menor por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo.

4º La vivienda que fue domicilio familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de Dª. María Cristina y de su hijo.

5º Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales.

6º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.' 'Se rectifica la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 en el sentido de establecer en el antecedentes de hecho primero que presentada la contestación y la reconvención se dio traslado a la parte demandante la cual se opuso asimismo se rectifica el fallo haciendo constar que presentada demanda reconvencional se desestimo la misma, no procediendo la aclaración ni complemento de los demás extremos solicitados.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24.04.2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas que el hijo, nacido el día NUM000 .2009, quedase en compañía y bajo la custodia de la madre, con patria potestad compartida, con un régimen de visitas para el progenitor, la obligación de este de abonar pensión de alimentos para el hijo de 300 ? mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, atribuyendo a la esposa e hijo el uso de la vivienda familiar (alquilada).

La sentencia es recurrida por la representación del demandado por disconformidad con lo resuelto sobre medidas en varios puntos. Ademas, alega infracción de normas o garantías procesales, por considerar que se han infringido los art. 208 y 209 LEC relativos a la forma y contenido de las resoluciones judiciales, al parecer por estimar que no se ha efectuado un análisis y valoracion de la prueba suficientemente pormenorizado, pero sin que formule ninguna pretensión concreta al respecto.

Respecto de las medidas, se pretende, en primer lugar, que se establezca un régimen de custodia compartida, alegando error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta la Juzgadora el informe pericial redactado por la Psicóloga Sra Eufrasia y, también, que en el informe pericial emitido por el Gabinete Psicosocial no se señalaba ningún elemento o motivo que perjudicase una guarda o custodia compartida, considerando que se habían infringido los arts. 5.2 y 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril .

Se estima de aplicación la Ley 5/2011 que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia en primera instancia, en cuyo art. 5 se dispone que, a falta de pacto entre los progenitores y como regla general, se atribuirá a ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior.

En esta línea, el TS tiene declarado, por ejemplo en sentencia de 1 de octubre de 2010 , que la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, que debe basarse en razones objetivas; En el presente caso, las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial son claras en cuanto a considerar la custodia materna mas adecuada a los intereses del menor, y a estimar que se esté ejerciendo de forma adecuada , no advirtiendo circunstancias que hagan aconsejable una modificación de la medida. Debe tenerse en cuenta también que la progenitora ha venido ocupándose del menor, en atención a la peculiaridad de su trabajo, que realiza la mayor parte del tiempo en el domicilio, teniendo mayor disponibilidad para el cuidado del hijo, habiendo mostrado desde el nacimiento del menor un mayor grado de compromiso en la intervención asistencial y educativa del hijo.

Por otra parte, consta que, a raíz de un episodio violento protagonizado por el esposo contra la esposa, que tuvo lugar el día 25.5.2011, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 3 de Valencia que otorgó la custodia del hijo a ésta, con un régimen de visitas para el progenitor. Por estos hechos el esposo ha sido condenado por una falta de lesiones por sentencia de la Sección Primera Audiencia Provincial de Valencia de fecha 6 de febrero de 2012 .

Ademas, consta en el informe emitido por el Equipo Psico-social que en la visita domiciliaria practicada se comprobó que las condiciones de la vivienda de la progenitora se correspondían con lo manifestado por ésta en su evaluación, contando la vivienda con óptimas condiciones de habitabilidad y limpieza, encontrándose el mobiliario en perfectas condiciones, contando con medidas de seguridad para el menor y con elementos educativos y de juego, considerando que los cuidados diarios y rutinas son adecuados, siendo la progenitora receptiva a los gustos del hijo y estimulándole con actividades de carácter educativo, contando con recursos educativos adecuados y suficientes para el manejo del comportamiento del hijo, conociendo sus necesidades evolutivas, actuando con estrategias acordes a las mismas, manteniendo contacto con la escuela infantil para seguir pautas educativas similares, señalando también que la progenitora conoce la importante de favorecer la relación paternofilial, no advirtiéndose indicios de obstaculización de la relación del menor con su progenitor.

Se señala también en el mencionado informe que la información que el progenitor facilitó sobre el domicilio (vivir solo y tener una habitación habilitada para el hijo) no se correspondían con la realidad, constando que había subarrendado dos habilitaciones a estudiantes, constatando los técnicos que el mobiliario estaba deteriorado y la casa era poco acogedora, estando la habitación destinada al hijo necesitada de acondicionamiento, siendo evidente que el menor no pasaba tiempo en esa vivienda, no existiendo zona destinada a juegos, útiles del menor etc. Respecto de las habilidades parentales, se señala en el mismo informe que el comportamiento del progenitor revela cierta falta de receptividad a las necesidades del menor y que prima su interés sobre el del hijo.

Ha de decirse que las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial no quedan desvirtuadas por el informe que se emitió por Psicóloga a instancia del progenitor, en el que unicamente fue objeto de exploración el progenitor y el menor, tratándose de un perito de parte, que tampoco exploró los entornos paterno y materno, por todo lo cual sus recomendaciones han de ser tomadas con las debidas reservas.

Procede, en consecuencia, mantener la resolución respecto del régimen de custodia.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, pretendiendo el recurrente que se rebaje la misma, alegando que no tiene recursos para pagarla. Respecto a los gastos del menor, consta que el centro escolar al que acude tiene un coste de 337 ? en 12 pagos sin acreditarse que se haya recibido ninguna subvención. Los ingresos de la progenitora, según la declaración dela renta, suponen 14.233 ? anuales (base imponible), es decir, menos de 1.200 ? mensuales y ha de abonar el alquiler de la vivienda que ocupa. El progenitor es socio de una mercantil y consta que ambos venían ingresando cantidades en cuenta común para el pago de gastos comunes (concretados en alquiler de la vivienda, suministros de ésta, centro educativo del menor y supermercado) ingresando el esposo 1.000 ? mensuales y la esposa 750 ?, debiendo hacer frente al resto de gastos, lo que indica un nivel de ingresos del esposo superior a los de la esposa, ademas de que aquel debe contribuir a satisfacer las necesidades de vivienda del menor, por lo que la cantidad establecida como pensión de alimentos ha de estimarse ajustada y no debe ser reducida, debiendo desestimarse tambien el recurso de apelación en este punto.



TERCERO.- El recurrente pretende, por último, que se de una regulación específica a determinadas fiestas religiosas judias (religión de los progenitores), que no tienen fecha fija ni coinciden con los festivos del calendario, y a cumpleaños de parientes. En este punto, habrá de estarse a lo que la demandante ofreció, es decir, que el hijo esté con el progenitor en tales fiestas, pero sin pernocta pues, no existiendo acuerdo sobre este punto, la Sala considera que no deben establecerse pernoctas en estas visitas, no acreditándose que las celebraciones tengan lugar por la noche, atendiendo, ademas a la edad del hijo. Respecto de las fiestas familiares, han de señalarse, con las mismas características, pero unicamente en los cumpleaños de los progenitores, en lo que convino la demandante en el acto de la vista, ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, siendo el horario que se estima adecuado desde la salida del colegio si es día lectivo y desde las 12 horas si no lo es y hasta las 21 horas.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, atendida la especialidad de la materia que nos ocupa.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Emiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 3 de Torrent en fecha 29 de mayo de 2012 , en autos 103/2011, disponiendo que cada progenitor tendrá al hijo en su compañía en la mitad de las festividades propias de la religión judía (Purim, Pesaj, Rosh Hashana, Sucot y Januca), correspondiendo al progenitor tenerlo en tres de dichas festividades en los años pares y dos en los impares, eligiendo el progenitor las festividades concretas en los años pares y la progenitora en los impares. Cada progenitor tenderá al hijo en su compañía el día de su cumpleaños, siendo el horario de las visitas en ambos casos, en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio del hijo, si es día lectivo, o desde las 12 horas, si no lo es, y hasta las 21 horas en ambos casos.

No hacemos hace imposición de costas procesales respecto de las causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.