Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1289/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001289/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº. 241-13

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a dieciseis de abril de dos mil trece.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000621/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como DEMANDANTE/APELADA, doña Emma representado por el Procurador doña ISABEL BALLESTER GOMEZ y defendido por el Letrado don ELOY RUIZ HERRERO y de otra como DEMANDADO/APELANTE, don Herminio , representada por el Procurador doña NURIA JUAN MUÑOZ y defendido por el Letrado doña AMPARO YOLANDA MINGUET PEREZ. Siendo parte el M. Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 17-7-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Emma contra D. Herminio , acordando el divorcio y disolución del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos inherentes a la misma, que se regirá por las siguientes medidas: 1ª Conservando la Patria Potestad ambos conyuges, se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes Carmen y Daniel, con un régimen de comunicación y estancias en favor del progenitor no custodio de semanas alternas entre las 17 horas y las 20 horas del sabado y entre las 11 y 14 horas del domingo, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia quepa instar su ampliación si mejoran las circunstancias del progenitor no custodio, especialmente la relativa a la vivienda.

Se prohibe la salida del territorio nacional de las menores, salvo consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial, cursandose si se insta por cualquiera de las partes los oficios necesarios a las fuerzas y cuerpos de seguridad.

2ª Se fija en TRESCIENTOS EUROS mensuales, la cantidad que deberá satisfacer el demandado a la actora, en la cuenta bancaria que por esta se determine, en concepto de alimentos en favor de ambos menores, cantidad que se actualizara automaticamente cada año a fecha de la presente resolución, con arreglo a las variaciones de los indices de precios en relación al consumo publicados por el organismo nacional competente.

3ª Cada uno de los cónyuges, abonará la mitad de los gastos extraordinarios que en relacion a los menores puedan producirse, no entendiéndose comprendidos dentro de los mismos los escolares ni el seguro medico, debiéndose abonar igualmente por mitad las deudas de la sociedad ganancial hasta su liquidación.

4ª El uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 de Valencia así como el ajuar familiar existente en el mismo se atribuye a la demandante, propietaria de la misma, debiendo abandonarlo el demandado en termino de diez dias si no lo hubiere ya verificado, retirando, previo inventario sus enseres de uso personal.

No ha lugar a la adopción del resto de las medidas interesadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado en término de VEINTE DIAS DIAS, para ante la Audiencia Provincial.El citado recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso. Deberá efectuarse la consignación de 50 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANESTO: 0030; OFICINA: 3072; D.C.: 20; CUENTA DEL JUZGADO: 0000000000; en despcripción: 1193-0000-02- número del procedimiento con cuatro dígitos - dos últimos números del año, salvo que el recurrente tenga concedido el Beneficio de Justicia Gratuita; según dispone la Disposición Adicional Décimo Quinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , acreditándose dicha consignación. En caso de no efectuarse el depósito será subsanable el defecto en el plazo de DOS DÍAS, inadmitiéndose a trámite en caso de no subsanarlo.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-3-13 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio estableció como medidas respecto a los hijos comunes, nacidos ambos el día 5.8.2008, la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor no custodio de fines de semana alternos (sábado de 17 a 20 horas y domingo de 11 a 14 horas), sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se pudiera instar su ampliación si mejoraban las circunstancias del progenitor no custodio, especialmente la relativa a la vivienda, fijando como pensión alimenticia la cantidad de 300 ? mensuales actualizables anualmente y la mitad de los gastos extraordinarios. Sobre el régimen de visitas indicado hubo acuerdo de los litigantes.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación del progenitor por disconformidad con la decisión judicial en lo relativo al régimen de visitas, alegando que había mostrado su conformidad al mismo pero que tanto él como los hijos no podían soportar un regimen tan escaso, inferior al habitual.

La demandante se opuso a la ampliación, alegando que el demandado había dado su conformidad al régimen de visitas propuesto, estando debidamente asistido y asesorado por Abogado y Procurador.

Del contenido de la sentencia resulta que el régimen de visitas para el progenitor que se estableció en la sentencia, que éste aceptó, vino determinado por la situación del progenitor, de nacionalidad nigeriana y actualmente sin trabajo aunque puede obtener cierta ayuda por parte de su familia, previendo que pueda solicitarse la ampliación en ejecución de sentencia si mejoran las circunstancias del progenitor especialmente respecto a la vivienda. Debe partirse de que el Juez ha de resolver lo que considere mas beneficioso para los hijos menores, con independencia de los pactos a que puedan llegar los progenitores. En este sentido, ha de partirse de que las medidas relativas a los hijos han de adoptarse teniendo a la vista el principio del 'favor filii', atendiendo al interés de los menores, principio reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo art. 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. Consecuencia de ello es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad establecidas en sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser acordadas por el Juez quedando atemperados los principios dispositivo y de rogación, al tratarse de materias en las que el Juez puede actuar de oficio, según resulta de lo dispuesto en el art 91 del CC .

En el presente caso, aun cuando no parece oportuno establecer pernoctas, en atención a las circunstancias del progenitor relativas a la vivienda, no se aprecia obstáculo para disponer un contacto entre padre e hijos entresemana, ademas de las visitas de fines de semana, que permita a los menores, de corta edad, una mayor relación con su padre y afianzar el vinculo con el mismo, sin limitarlo a los fines de semana alternos durante unas horas, estimandose mas adecuado este regimen para los menores, sin perjuicio de que el progenitor pueda instar su ampliación si mejoran sus condiciones, según se previó en la sentencia.



SEGUNDO.- En materia de costas y dado que el recurso es parcialmente estimado no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Herminio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia de fecha 17 de julio de 2012 en procedimiento de divorcio nº 621/2012, confirmando lo dispuesto en dicha sentencia si bien las visitas del progenitor se amplian, comprendiendo, ademas de los días indicados en la sentencia, una tarde intersemanal, el día que los progenitores convengan y, en su defecto, los miércoles desde las 17 a las 20 horas, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.