Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1348/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001348/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº. 256-13

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintidos de abril de dos mil trece.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000272/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Martin representado por el Procurador doña Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO y defendido por el Letrado doña VICTORIA DEL BAÑO GARCIA y de otra como demandado/APELADO, doña Verónica , no personada en esta instancia, siendo parte el M.Fiscal .

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, en fecha 24-9-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instadas por DON Martin contra Verónica debo acordar la modificación de las medidas definitivas de divorcio, dictada en autos nº62/08, seguidos en este Juzgado, en el sentido que se expone a continuación, manteniendo, en lo restante, los pronunciamientos que se contienen en la sentencia de divorcio: .- La pensión alimenticia de la hija menor, Isabel, queda cifrada en 300 euros mes, pagaderos en el tiempo y forma que se dispone en la sentencia de divorcio.

Que debo desestimar y desestimo la modificación de los puntos 3 y 4 del fallo de la sentencia 116/2008 DE 19 DE JUNIO DE 2012, autos nº 62/08.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-4-13 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante pretendía modificación de las medidas que habían sido establecidas en la sentencia que se había dictado en procedimiento de divorcio en fecha 19 de junio de 2008, en el que las partes se habían puesto de acuerdo sobre las medidas, disponiendo que el progenitor abonaría una pensión de alimentos para la hija común de 400 ? mensuales, ademas de la mitad de los gastos extraordinarios necesarios, considerando gastos extraordinarios lo sanitarios y terapéuticos no cubiertos por la Seguridad Social e incluyendo los gastos obligatorios derivados de las actividades musicales del colegio y clases extraordinarias del instrumento, así como las clases necesarias de recuperación escolar disponiendo que, en los demás casos, los gastos extraordinarios serían satisfechos previo acuerdo de las partes por mitad, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, recogiendo el pacto de las partes de proceder a su venta inmediata por 360.000 ?, precio que se revisaría de no obtenerse comprador por tal precio.

La modificación pretendida se refería a la pensión de alimentos, solicitando el demandante la reducción a 120 ? mensuales, alegando reducción drástica de sus ingresos y reducción de los gastos de la hija , y también que la vivienda conyugal ya no era ocupada por la esposa e hija, solicitando que se modificase la medida referente al uso y, por ultimo, que la pensión de alimentos se pagase unicamente once meses al año, suprimiéndola en el mes de agosto.

La sentencia estimó parcialmente la demanda fijando la cuantía de la pensión de alimentos en 300 ? mensuales.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por el demandante, pretendiendo que la cuantía de la pensión de alimentos quede fijada en la cantidad solicitada en la demanda, manteniendo el resto de las pretensiones.

El actor, en su demanda pretendía que se redujese la pensión de alimentos, punto 3 de la sentencia de divorcio, no se hiciese atribución del uso del domicilio y se diese nueva regulación a los gastos extraordinarios. Ha de decirse que, respecto de las pretensión relativa a la vivienda familiar, no se opuso la demandada, debiendo tenerse en cuenta que en el convenio regulador se atribuyó el uso a la esposa e hija pero acordando los cónyuges la venta inmediata de la vivienda, por lo que en realidad dicho uso era temporal y quedó acreditado que, ante la dificultad de vender, los litigantes, de común acuerdo, han procedido a alquilar la vivienda y repartir la renta del alquiler, por lo que procede acoger la pretensión, dejando sin efecto la atribución del uso.



TERCERO.- Respecto de la pretensión relativa a los gastos extraordinarios, el actor propuso en su demanda simplificar la formula de la sentencia pero pretende limitar los gastos extraordinarios a abonar por mitad a los necesarios (sanitarios y terapeuticos no cubiertos por la Seguridad Social como gastos de ortodoncia, oftalmológicos, de rehabilitación, psicólogo etc, exigiendo en los demás casos acuerdo entre la partes, a lo que no se opuso la demandada en su escrito de oposición, siempre que se recoja que en defecto de acuerdo se abonaran con autorización judicial, no habiendo obstáculo en recoger esta regulación, con estimación parcial del recurso de apelación en este punto.



CUARTO.- Respecto a la pretensión relativa a la reducción de la pensión de alimentos, no estima la Sala debidamente acreditadas los requisitos necesario para proceder a reducir la cuantía de la pensión mas allá de lo que fue acordado por la Juzgadora de instancia, en atención a lo ofrecido por la demandada, considerando que no se ha acreditado debidamente una reducción sustancial de los ingresos del actor, si bien la demandada aceptó una disminución de la cuantía de la pensión de alimentos en el acto del juicio por considerar que se había producido cierta reducción de los ingresos del progenitor y no recurre la sentencia, conformándose con la cuantía establecida.

En este sentido, la Sala acepta las consideraciones que se hacen en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la demandada, que pueden resumirse en lo siguiente: no quedan debidamente acreditados cuales sean los ingresos del actor, autónomo de la actividad de transporte con camión, ni los que tiene en la actualidad ni los que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio en el año 2008 con acuerdo de las partes ni se considera que se hayan reducido los gastos de la hija de un modo significativo, siendo intrascendente que la hija no use ya el comedor escolar, pues tiene otros muchos gastos ordinarios propios de su edad actual (14 años) relativos a estudios (necesidad de un ordenador, conexión a internet, por ejemplo, salidas con amigas etc..) y también que la hija ya no reciba clases de música, puesto que estas constituían gastos extraordinarios a abonar aparte de la pensión de alimentos, según la regulación contenida en la sentencia de divorcio.

También debe tenerse en cuenta que cuando se acordaron las medidas derivadas del divorcio, quedó claro que la pensión de alimentos debía cubrir la parte correspondiente de la vivienda de la menor, dado que la atribución del uso de la vivienda se hacía ya con carácter muy limitado temporalmente, como así ha sido, dado que los cónyuges acordaron la venta inmediata de la vivienda (y por tanto el cese en el uso de la misma por la esposa y la hija) y se admite que la vivienda (amueblada) no se vendió pero está alquilada con una renta de 550 ? mensuales, de los que el 40% es percibido por el demandante y el 60% por la demandada (por ser suyos los muebles) según acuerdo de las partes.

La denominada jurisprudencia menor viene estableciendo una serie de requisitos o exigencias para que pueda considerarse que concurre un cambio sustancial de circunstancias que permitan la modificación de medidas establecidas en los procesos matrimoniales que, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, son los siguientes: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido despues de dictarse la sentencia que estableció las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias, siendo exigible, cuando se alega un cambio en las circunstancias economicas con un menor nivel de ingresos o una menor capacidad de ganancia en el obligado al pago de las pensiones, según tiene reiteradamente declarado esta Sala, una prueba cumplida de los hechos base de la pretensión. Por otra parte, es preciso que se acredite la situación de partida a efectos de establecer la debida comparación con la que se alega.

En el presente caso el demandante no ha acreditado cumplidamente, como le incumbía, que los ingresos procedentes de su actividad como transportista autónomo se hayan reducido (y cual sea la reducción) en relación con los que tenía cuando los cónyuges pactaron la pensión de alimentos, en junio de 2008. Este hecho no ha quedado debidamente acreditado, discrepando la Sala de la valoración que se ha hecho por el Juzgador de instancia en este punto, siendo así que era exigible una cumplida prueba de este dato a efectos de realizar la comparativa, habiéndose limitado el demandante a aportar las facturas que ha considerado oportuno así como los extractos de dos cuentas bancarias, sin que exista prueba alguna de la que resulta que en tales cuentas figuren todos sus ingresos, constando que tributa por el sistema de módulos, resultando que ni la declaración de renta del año 2007 ni las posteriores de los años 2010 y 2011, según las cuales tuvo beneficios ínfimos, se ajustan a la realidad pues en este caso tiempo atrás habría cesado en una actividad que parece ruinosa y no le permitiria vivir, no ya pagar la pensión de alimentos, la cuota hipotecaria de 650 ? mensuales, realizar la reforma de su vivienda en el año 2010 según reconoció, etc.

Por otra parte, respecto de la facturación conviene hacer notar que solo se aportan los datos relativos a la mercantil que es su principal cliente (Leader Transport S.L.) , no siendo creíble que no realice servicios para ningún otro cliente y, en todo caso debe tenerse en cuenta que en el informe emitido por tal mercantil (folio 529), se dice simplemente que en el momento en que se emite el documento (septiembre de 2012) 'no se prevé aumento del trabajo'. Los datos de facturación (importe subcontratado con el actor) de los años 2009 y siguientes, indican una tendencia al alza hasta 2011 (promedio mensual de 4.000 ? en 2009, 4500 en 2010, 5000 en 2011 y si bien bajó en los dos meses de enero y febrero de 2012 por debajo de 1000 ?, el promedio posterior ha sido de 4.000 ?, igual que en 2009.

Ademas, ha de decirse que utilizar los servicios de Abogado y Procurador de oficio es indicio claro de recursos económicos, siendo poco compatible con la penuria de medios que alega el actor.

En cuanto a los ingresos de la demandada consta que continua ocupando el mismo puesto de trabajo y no se acredita un incremento sustancial en sus retribuciones.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación en este punto.



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, al ser estimado el recurso de apelación y, respecto de las de la primera instancia tampoco procede su imposicion en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Martin contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lliria de fecha 24 de septiembre de 2012 en autos 272/12, revocando parcialmente la misma en cuanto desestimó la pretensión relativa a la atribución del uso del domicilio familiar y a la regulación de los gastos extraordinarios, disponiendo: -se deja sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hija que se hizo en el punto 4 del fallo de la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 19 de junio de 2008 -se sustituye la regulación del régimen los gastos extraordinarios que se contiene en el punto 3 de dicha sentencia por lo siguiente: Todos los gastos extraordinarios necesarios de la hija serán satisfechos por mitad por los progenitores. Se consideran gastos extraordinarios necesarios los sanitarios y terapéuticos no cubiertos por la Seguridad Social como gastos de ortodoncia, oftalmológicos, de rehabilitación, psicólogo, etc.. En los demás casos los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad previo acuerdo entre las partes o con autorización judicial -se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia -no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada..

-la estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.