Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 437/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000437/2013

SENTENCIA nº.678/13

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

CARLOS ESPARZA OLCINA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil trece

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000725/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelado-impugnante, Constantino representado por el Procurador D/Dª. CARMEN INIESTA SABATER y defendido por el Letrado MªDE LAS MERCEDES PIA BRISA y de otra como demandada-apelante-impugnada, Isabel , representada por el Procurador D ANA MARTINEZ GRADOLI y defendido por el Letrado D/Dª DIEGO GILA GONZALEZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 11 de diciembre de 2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Con estimación de la demanda presentada se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por D Constantino y Dª. Isabel , con todos los efectos inherentes a la misma, en particular los siguientes : 1ª La patria potestad será compartida, al igual que la guarda y custodia de los hijos menores , que se ejercerá por semanas alternas desde los Viernes a la salida del colegio u hora equivalente, con una visita intersemanal los Martes hasta las 20 horas. Cuando la entrega/recogida de los menores no se realice en el colegio, se hará en el domicilio del progenitor que los tenga en ese momento. 2ª.- Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que los tengan en su compañía, abonándose por mitad los gastos de enseñanza y los extraordinarios . 3ª - El uso de la vivienda familiar C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Valencia se atribuye al Sr Constantino y a sus hijos cuando estén con él , debiendo ser abandonada por la demandada en el plazo de quince días. Notifíquese la presente resolución a las partes. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de septiembre de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas la patria potestad compartida y la custodia compartida por semanas de los hijos menores, nacidos en fechas NUM002 .2007 y NUM003 .2009, disponiendo que cada uno de los progenitores se haría cargo de los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que los tuviese en su compañía abonándose por mitad los gastos de enseñanza y extraordinarios, atribuyendo el uso del domicilio familiar al esposo (y a los hijos cuando estuvieran con él).

La sentencia es apelada por la representación de la demandada con los efectos establecidos para la declaración de divorcio, pretendiendo que se establezcan las medidas que fueron establecidas en el auto de medidas provisionales dictado en fecha 24 de septiembre de 2012 (custodia materna, régimen de visitas para el progenitor, pensión de alimentos de 175 ? mensuales por hijo y atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa a hijos). La sentencia es impugnada por el demandante, que pretende que se le atribuya la custodia de los hijos en forma exclusiva.

En lo referente al sistema de custodia sobre los hijos menores, la Ley 5/2011, de 1 abril, en su art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá a ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero se prevé que la autoridad judicial pueda otorgarlo a uno solo de los progenitores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior.

En esta línea, el TS tiene declarado, por ejemplo en sentencia de 1 de octubre de 2010 , que la medida referente a la guarda y custodia debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, que debe basarse en razones objetivas. En el presente caso, la Sala no acepta los razonamientos que se efectúan en la sentencia recurrida, que se apartan sin causa suficiente, a criterio de esta Sala, de lo recomendado en el informe emitido por el Equipo Psicosocial, prueba fundamental practicada a estos efectos, debiendo la decisión sobre el régimen de custodia basarse en datos objetivos y en la finalidad de procurar el interés de los menores, no en consideracionaes abstractas de equidad o justicia. Se constata la inexistencia de relación entre los progenitores y que existe un intenso conflicto, careciendo de vías para afrontar de manera conjunta las dificultades que puedan presentar sus hijos. La madre ha tenido un papel principal en el cuidado de los hijos y los menores se encuentran mas vinculados a la madre (no trabajó y se dedicó al hogar desde el año 2006), lo que se corresponde con el mayor papel asistencial que ha ejercido, si bien los menores se encuentran vinculados tambien con el progenitor, siendo mas adecuado el estilo educativo de la progenitora (menos permisivo que el paterno). Las conclusiones del informe fueron claras en cuanto a considerar que el proyecto de custodia compartida era difícil de abordar en la actual situación, recomendándose la custodia materna con el régimen de visitas que venía rigiendo (el que los progenitores pactaron y se recogió en el auto de medidas provisionales 24 de septiembre de 2.012), considerando que el sistema de custodia materna con el régimen de visitas que venía rigiendo es el que mejor atiende a los intereses de los menores, debiendo estimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada y desestimarse el interpuesto por el demandante.



SEGUNDO.- Respecto del resto de las medidas, debe mantenerse lo que se estableció en el auto de medidas provisionales, habiendo mediado acuerdo de las partes al respecto, atribuyendo el uso del domicilio familiar a la esposa e hijos por estimarse mas beneficios para los hijos, careciendo la progenitora de vivienda propia y de recursos, y fijando la pensión de alimentos a cargo del progenitor en 175 ? hijo, cantidad reducida, teniendo en cuenta la aportación que se hace mediante la atribución del uso de la vivienda familiar (privativa del esposo) que se fija hasta la mayoría de edad de los hijos, dado que ha de establecerse una limitación temporal -art. 6.e de la Ley- teniendo en cuenta los datos relativos a la situación económica del progenitor que se recogen en la sentencia, percibiendo una prestación por desempleo de 1.200 ? mensuales, con anterioridad un salario neto de 1.230 ? mensuales y debiendo abonar una pensión de alimentos de 161 ? para un hijo de anterior unión nacido el día NUM004 .1990, estando la demandada en situación de desempleo, habiendo dejado de trabajar en el año 2006 (informe de vida laboral folio 78).



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuestos por la representación de Dª Isabel y desestimar la impugnación formulada por la representación de D. Constantino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia de fecha 11 de diciembre de 2012 en autos 725/20112, revocando lo dispuesto en la misma y disponiendo: Primero: La patria potestad sobre los hijos menores se atribuye a ambos progenitores y la custodia a la madre.

Segundo: Se establece el siguiente régimen de estancias de los hijos con progenitor: fines de semana alternos desde el viernes a la salida el viernes a hasta el domingo a las 20 horas y dos tardes intersemanales (martes y jueves) desde la salida del colegio (o desde la hora de salida si el día es festivo) hasta las 19,30 horas. Las vacaciones escolares se dividirán por mitad, siendo las estancias en las vacaciones estivales por periodos de quince días. En caso de desacuerdo sobre los periodos de estancias, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

Tercero. El progenitor abonará la cantidad de 175 ? mensuales por cada hijo en concepto de pensión alimenticia, que ingresará en la cuenta corriente que designe la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios necesarios serán satisfechos por mitad y los convenientes para la formación, de mediar acuerdo o autorización judicial.

Cuarto. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sito en la DIRECCION000 de Valencia y de los objetos de uso ordinario en ella a los hijos y a la esposa hasta la mayoría de edad de los hijos.

Quinto. No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.