Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 442/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000442/2013

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 706/13

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a treinta y uno de octubre de dos mil trece

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000604/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, Eleuterio representado por la Procuradora Dª. ANA MUÑOZ MARTINEZ y defendido por el Letrado D. DIEGO OLTRA CANET y de otra como demandada, Zulima , no personada en la alzada. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 17-12-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Pérez Pellicer en nombre y representación de Eleuterio contra Zulima , modificando las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 17 de mayo de dos mil seis, en el siguiente sentido:1.- Desde la fecha de la sentencia hasta septiembre de dos mil trece, el régimen de visitas será el establecido en la sentencia de divorcio, si bien la tarde del miércoles que el menor pasa con su padre, en lugar de ser el horario de desde la salida del colegio del menor hasta las 20,00 horas, será desde la salida del colegio del menor hasta el jueves por la mañana en que el progenitor no custodio lo reintegrará al centro Escolar. Desde septiembre de dos mil trece hasta septiembre de dos mil catorce, el régimen de visitas será el establecido en la sentencia de divorcio, con la modificación de la pernocta del miércoles introducida por esta sentencia, pero además el progenitor no custodio tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo menor, el lunes del fin de semana que no haya disfrutado de la compañía del menor desde la salida del colegio hasta el martes por la mañana en que lo reintegrará al colegio. Y a partir de septiembre de dos mil catorce, se establece un régimen de convivencia compartida, en el que el menor estará con cada uno de los progenitores una semana desde las 20,00 horas del lunes hasta las 20,'00 horas del lunes siguiente, en que el menor será recogido por el progenitor a quien le corresponda disfrutar del período en el domicilio del otro progenitor. Además, el progenitor que no disfrute de la compañía del menor durante la semana, tendrá derecho a disfrutar de su compañía, los miércoles desde la salida del colegio del menor hasta el jueves por la mañana en que lo reintegrará al colegio. Dicho régimen de custodia compartida se mantendrá también durante las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Fallas si bien, durante las vacaciones de julio y agosto, cada uno de los progenitores tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo menor la mitad de las vacaciones de julio y agosto, por quincenas, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los años pares y la madre en los años impares.2.- En cuanto a la pensión de alimentos hasta septiembre de dos mil catorce, Eleuterio continuará pagando la establecida en la sentencia de divorcio, y a partir de septiembre de dos mil catorce cada uno de los progenitores abonará durante el período de tiempo que el menor conviva con cada uno de ellos, abonará los gastos de sustento que se devengue durante dicho período. Los demás gastos tanto ordinarios como extraordinarios serán abonados por mitad, como son colegio, matriculas, material escolar, gastos farmaceuticos y médicos no cubiertos por la Seguridad Social y actividades extraescolares consensuadas. En cuanto al gasto de comedor escolar en su caso será abonado por el progenitor que en ese momento tenga en su compañía al menor.3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Zulima , hasta el uno de septiembre de dos mil catorce, siendo a partir de dicha fecha atribuido el uso a Eleuterio .4.- No ha lugar a fijar compensación por la pérdida del uso de la vivienda.No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintiocho de octubre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2006 que estableció las medidas correspondientes, entre ellas la custodia del hijo menor por la progenitora, la atribución del uso del domicilio conyugal a la esposa e hijo, una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 400 ? mensuales y pensión compensatoria de 150 ? mensuales por un plazo de dos años. Recurrida la misma unicamente respecto a la cuantía de la pensión compensatoria, esta Sección de la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2006 que la confirmó.

El demandante presentó demanda de modificación de las medidas, pretendiendo que se estableciera la custodia compartida sobre el hijo y, subsidiariamente, se redujera la pensión de alimentos a 200 ? mensuales (alegando haberse reducido sus ingresos y haber tenido una nueva hija de su actual pareja), solicitando al amparo del art. 6 de la Ley 5/2011 que se le atribuyese el uso del domicilio familiar por ser privativo suyo y, subsidiariamente a este pretensión, se dispusiera una compensación económica por el uso dela vivienda.

La sentencia estableció una ampliación del régimen de visitas hasta septiembre de 2013 (pernocta en la visita intersemanal) y otra visita intersemanal desde dicho mes hasta septiembre de 2014, en que se pasaría a un régimen de convivencia compartida por semanas (todo ello siguiendo las indicaciones efectuadas en el informe pericial psicológico), disponiendo también que el progenitor seguiría abonando la pensión de alimentos hasta septiembre de 2014 y que después cada progenitor abonaría los gastos de sustento del menor que se devengasen durante el tiempo de convivencia con él y los demás gastos por mitad, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la progenitora hasta septiembre de 2014 y al progenitor desde entonces.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandante que pretende que se reduzca la pensión de alimentos a 200 ? mensuales y se establezca una compensación por el uso de la vivienda de 400 ? mensuales, en tanto se mantenga la atribución del uso de la vivienda y la obligación de abonar la pensión de alimentos.

Se alega, respecto de la primera pretensión, errónea valoración de la prueba, dado que había acreditado que sus ingresos eran sustancialmente inferiores a los que en su día percibía.

No puede apreciarse que se haya producido tal error. Como se indica en la sentencia, el demandado ejerce una profesión liberal y resulta dudosa la veracidad de los ingresos que alega.

Tiene declarado esta Sala en diversas sentencias, por ejemplo en la de 19 de enero de 2011, rollo 1040/10 , que para que prospere la pretensión de modificación de medidas, especialmente cuando se trata de modificar la cuantía de las prestaciones económicas, deben concurrir una serie de requisitos que son los siguientes: 'a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.......Pero además, la Sala tiene reiteradamente declarado que en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat'. De la misma forma es a él, al actor que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo'.

Debe también tenerse en cuenta el principio de facilidad probatoria y en aquellos casos en que existan indicios de que el demandante tiene patrimonio o ingresos superiores a los alegados, siendo él el único conocedor de los mismos, la falta de prueba cumplida y la falta de claridad en cuanto a estos ingresos no puede favorecerle.

El demandante alega en su demanda que es Licenciado en Derecho pero que no había ejercido de Abogado, habiendo estado volcado en la empresa familiar dedicada a la actividad de construcción que habia sido declarada en concurso, alegando que había comenzado a ejercer como Abogado. En contradicción con ello, se acredita que está incorporado el Colegio de Abogados de Alzira desde el año 1995 abonando las cuotas correspondientes, según certificación de fecha 26.1.2012, y consta en la sentencia que se dictó en el procedimiento de divorcio que los ingresos del esposo eran superiores a los que había admitido en su demanda inicial y en la sentencia dictada por esta Sala al conocer del recurso de apelación se hizo constar que se desconocían cuales eran los ingresos reales del esposo, tanto los que obtenía como administrador de varias sociedades como los derivados de su profesión de abogado asesor, ingresos que se desconocían por no haber tenido una conducta precisamente transparente, constando en la sentencia dictada en primera instancia que el propio actor había admitido que vivian con una holgura económica importante.

Concretamente, se declaró por el recurrente que solo trabajaba de pasante de Abogado, lo que resulta increíble, dado lo ya referido, y que no tenía ingresos fijos, de modo que pagaba la pensión de alimentos de unos ahorros que tenía (concretamente 11.000 ?) con los que abonaba tambien el alquiler de la vivienda. De ser ciertos estos datos, el demandante debió acreditarlos, lo que le hubiese resultado muy fácil, mediante la aportación de los extractos de las cuentas bancarias donde constasen los ahorros mencionados y las extracciones para el pago de los diversos conceptos alegados, así como los ingresos, que dice esporádicos, por el ejercicio profesional. Pero, ademas, reconociendo que su actual pareja tiene una vivienda propia en Valencia, donde vivía ella con anterioridad al inicio de la relación, no se comprende que él mantenga el alquiler de la vivienda que venía ocupando en Carcaixent y se utilice aquella como segunda residencia, gasto que no se explica si el no dispusiera de ingresos propios derivados de su actividad profesional en esa zona.

En definitiva, no se estima debidamente acreditado que se haya producido una reducción de los ingresos ni se considera debidamente justificado que se correspondan los reales con los declarados a efectos tributarios, que en todo caso alcanzan 35.738 ? sin haber aportado tampoco los declarados a tales efectos en el año 2006, por lo que no se entiende erróneamente valorada la prueba, sin referirse ya el recurrente al nacimiento de la nueva hija como elemento de importancia a estos efectos, ademas de que su pareja, tambien obligada a prestar alimentos a la hija, tiene ingresos sobrados, según declaró el recurrente.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se pretende que se establezca una compensación económica por el uso de la vivienda familiar, con base en lo dispuesto en el art. 6.1 de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana .

Se ha declarado por esta Sala, por ejemplo, en sentencia de 23.9.13, rollo 524/13 , en un supuesto similar al presente 'DECIMO

QUINTO.- En cuanto a la compensación por el uso al amparo de la Ley Valenciana 5/2011, debe decirse que el citado artículo 6 de la Ley 5/2011 así lo que recoge, lo que, en principio, debía dar lugar al señalamiento de una suma por dicho concepto en los presentes autos, pero debe tenerse en cuenta que, en los procedimientos de familia, las medida, tanto personales como principalmente de carácter económico, las mismas se hallan de tal forma interrelacionadas entre sí que el señalamiento de una u otra medida se halla condicionado por el resto de las demás, hasta el punto de que la resolución judicial que se adopta intenta lograr el mayor equilibrio posible entre las distintas medidas adoptadas, lo que conlleva que si posteriormente se varía una de ellas, de desequilibren el resto; por ello la compensación establecida por la Ley 5/2011 por el uso de la vivienda no plantea problema alguno cuando tal medida es examinada por primera vez en un procedimiento matrimonial ya que se busca el equilibrio a que se ha aludido anteriormente; pero si se solicita al amparo de una demanda de modificación de medidas, se ha de ser extremadamente cauteloso pues sino va a dar lugar a que se rompa el conjunto de las demás medidas de carácter económico en su día adoptadas.' En el presente caso, la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo fueron establecidos en la sentencia de divorcio y el esposo se conformó con la decisión del Juzgados en estos puntos, habiendo recurrido la sentencia unicamente por disconformidad con la fijación de una pensión compensatoria para la esposa, teniendo ya la esposa en ese momento una vivienda, si bien con un préstamo hipotecario que continua abonando, no tratándose de una situación nueva. Es claro que al fijar la pensión de alimentos y la asignación del uso en la sentencia de divorcio se tuvieron en cuenta las necesidades del hijo y situación económica de los progenitores y ha de estimarse que, de no haberse atribuido el uso de la vivienda se habría fijado una pensión de alimentos distinta. Por ello, como se indica en la sentencia referida, ha de estimarse que la atribución del uso de la vivienda (privativa del progenitor) a la esposa e hijo se correlacionó con el señalamiento de una cantidad determinada de pensión de alimentos, sin que se hayan modificado las circunstancias existentes en aquel momento por lo que no procede establecer la compensación solicitada.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia y a pesar de ser desestimado el recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eleuterio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira de fecha 17 de diciembre de 2013 dictada en autos 604/2011, confirmando la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.