Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 479/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000479/2013

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.727-13

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

don ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a siete de noviembre de dos mil trece

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001194/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Olegario representado por el Procurador doña MARIA VICTORIA MORA CROVETTO y defendido por el Letrado don LUIS-IGNACIO AREGO CASADEMUNT y de otra como demandado/APELADO, doña María Cristina , representada por el Procurador doña CARMEN INIESTA SABATER y defendido por el Letrado doña MARIA JOSE GANDIA ALEGRE. Siendo parte el M. Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 28-1-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demandada sobre modificación de medidas promovida por D. Olegario contra Dª María Cristina , con todos los pronunciamiento favorables al efecto, y declarando las costas de oficio oficiandose al PEF para que se proceda a la INTERVENCION del grupo familiar a los efectos expuestos en el fundamento juridico tercero de la presente resolución y propuesta del Gabinete Psicosocial, remitiendose copia de esta resolución, del citado informe y de la ficha de derivación.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6-11-13 para la deliberación, votación y fallo del recurso.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto no ha acordado la custodia compartida por semanas alternas de su hija Estibaliz , nacida el NUM000 de 1999 ni, en consecuencia, la modificación d ella pensión alimenticia a su cargo.



SEGUNDO.- Aún cuando se conoce la sentencia de 9/13 de 6 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que fija como doctrina: ' que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas.. ' , ello no obstante, dicha doctrina no significa crear un automatismo en la atribución de la guarda y custodia compartida bastando meramente su solicitud, pues dicha Ley en su artículo 5 permite la excepción de la regla general de custodia compartida mediante la ponderación por parte del juzgador a quo de cuál de los regímenes de custodia es el más adecuado para garantizar el interés superior del menor. En definitiva, será siempre ese interés el que determine la resolución a adoptar , como no podía ser menos en tanto en cuanto así viene reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , avalada por la STS de 27-09-11 , y en la normativa autonómica ley 12/2008 de 3 de julio y ley 5/2011 de 1 de abril.



TERCERO.- En el caso de autos las partes se separaron mediante sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001 que homologó el convenio regulador de los efectos de su separación. En dicha sentencia se acordó la custodia materna de Estibaliz . En su posterior divorcio de fecha 6 de julio de 2004 se mantuvo la custodia materna. Y esa misma forma de custodia se mantuvo al ser desestimada su pretensión de modificación mediante sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010 . Sin apenas transcurrir un año de esa resolución el hoy recurrente vuelve a instar una demanda de modificación de medidas para solicitar la custodia monoparental de su hija a su favor, si bien en el curso del proceso iniciado varía su pretensión a la de custodia compartida de la misma.

La menor ha manifestado su deseo de convivir con su padre si bien el informe sicosocial mantiene , como ya lo hiciera en su anterior informe en el pleito de modificación , como mejor alternativa que protege el interés de la menor, que no siempre coincide con sus deseos, el que se mantenga la custodia materna. Y siendo así que los profesionales que componen dicho gabinete se encuentran en mejores condiciones de determinar en cada momento concreto cuál es el interés de los menores, la Sala no puede sino confirmar la resolución recurrida, añadiendo al efecto que una de las cualidades que se exige a todo progenitor es el mantener los lazos con el progenitor que no tiene a la menor en su compañía , facilitando la relación con el mismo y venciendo los obstáculos que pudiera determinar un alejamiento. La progenitora en el presente caso ha preservado esos lazos, prueba evidente de ello es la relación que mantiene Estibaliz con su padre, sin embargo, no cabe decir lo mismo del progenitor dado que no mantiene a su hija lejos del conflicto adulto sino al contrario la hace partícipe del mismo consiguiendo con ello, en sus propias palabras, que 'sea consciente de cómo es uno y otro y sepa quién miente de los dos', lo que ha provocado que Estibaliz empiece a cuestionar a su madre y posicionarse a favor de su padre.

En atención a todas las circunstancias mencionadas, a la vista de las conclusiones del informe pericial, La Sala considera que es mas conveniente para la menor Estibaliz el sistema actual de custodia, al que se encuentran bien adaptada, y mediante el cual se asegura la relación paternofilial como hasta ahora, considerando que el interés de la menor queda mas protegido con el mantenimiento de la custodia materna y el régimen de visitas establecido, procediendo confirmar lo resuelto en la sentencia en este punto, con desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Olegario .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia .

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.