Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 589/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000589/2013

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.717/13

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª. M. PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil trece

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000133/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Víctor representado por el Procurador D/Dª. JOSE JOAQUIN ALARIO MONT y defendido por el Letrado JOSE LUIS CALATAYUD PEREZ y de otra como demandado-apelado, Rosa , representada por el Procurador D Mª JOSE SEBASTIAN FABRA y defendido por el Letrado D/Dª ANDRES SANCHIS NEBOT. Siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, en fecha 5 de febrero de 2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda interpuesta por Víctor contra Rosa con imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4 de noviembre de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto ha desestimado su pretensión de compartir la custodia de su hijo Balbino , nacido el NUM000 de 2002.



SEGUNDO.- Aún cuando se conoce la sentencia de 9/13 de 6 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que fija como doctrina: ' que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas. ' , ello no obstante, dicha doctrina no significa crear un automatismo en la atribución de la guarda y custodia compartida bastando meramente su solicitud, pues dicha Ley en su artículo 5 permite la excepción de la regla general de custodia compartida mediante la ponderación por parte del juzgador a quo de cuál de los regímenes de custodia es el más adecuado para garantizar el interés superior del menor. En definitiva, será siempre ese interés el que determine la resolución a adoptar , como no podía ser menos en tanto en cuanto así viene reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , avalada por la STS de 27-09-11 , y en la normativa autonómica ley 12/2008 de 3 de julio y ley 5/2011 de 1 de abril.



TERCERO.- En el caso de autos las partes pactaron y homologó la sentencia de divorcio de 10 de abril de 2006 la custodia materna de Balbino . Actualmente ambos progenitores tienen una nueva relación de pareja y han tenido nuevos hijos. Sus domicilios apenas distan unos kilómetros entre sí y la relación de Balbino con las nuevas parejas de sus padres y con éstos es buena y fluida manteniendo un régimen de visitas amplio con su progenitor. El menor que cuenta con 11 años de edad quiere mantener el régimen de custodia existente en la actualidad, si bien le gustaría pernoctar un día entre semana con su padre ; la única prueba pericial que ha sido practicada lo ha sido a instancias de la progenitora y en sus conclusiones y a lo largo de su informe considera que es más beneficioso para el menor mantener la custodia materna como actualmente y desde que sobrevino la ruptura acordaron los progenitores.

La revisión que de la prueba practicada en los autos permite el recurso de apelación llevan a la Sala a la misma conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia si bien en consideración a la propia manifestación del menor, considera que debe introducirse una pernocta en las visitas intersemanales que a falta de acuerdo entre sus progenitores lo será la noche del lunes. En efecto, el menor cuenta ya con 11 años de edad, y en su exploración de forma madura y reflexiva alude a las buenas relaciones existentes entre sus dos nuevas familias pero su disposición de mantenerse en una sola de ellas si bien aumentando las visitas con el otro progenitor, dicha prueba unida al hecho de ser la madre la que ha supuesto a lo largo de la vida del menor su principal figura de apego, de haber contribuido a una relación amplia fluida u flexible del menor con su padre, alejándolo del conflicto entre sus progenitores llevan a la Sala a mantener el sistema de guarda y custodia que ambos consideraron en su día como el que mejor asistía al bienestar del menor.



CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, y en la medida en que se ha ampliado el régimen de visitas que si bien no se solicitó se entiende incluido en la petición de custodia, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Víctor Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia si bien se añade a su parte dispositiva en punto al régimen de visitas del menor con su progenitor la pernocta en una visita intersemanal que a falta de acuerdo de sus progenitores lo será la noche del lunes Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.