Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 331/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0001845

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 331/2012- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001057/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA

Apelante: Dª Guadalupe y Dª Sofía .

Procurador.- Dña. PILAR PONS FUSTER.

Apelado: D. Nicolas y Dª Claudia .

Procurador.- D. JORGE NUÑEZ SANCHIS.

SENTENCIA Nº 67/2013

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

===========================

En Valencia, a doce de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 001057/2010, promovidos por Dª Guadalupe y Dª Sofía contra D. Nicolas y Dª Claudia sobre 'negatoria de servidumbre de luces y vistas.', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Guadalupe y Dª Sofía , representadas por la Procuradora Dña. PILAR PONS FUSTER y asistidas del Letrado D. EDUARDO PASTOR ARNAU contra D. Nicolas y Dª Claudia , representados por el Procurador D. JORGE NUÑEZ SANCHIS y asistidos del Letrado D. FELIX BELTRAN LLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA, en fecha 16/12/11 en el Juicio Ordinario - 001057/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. PILAR PONS FUSTER en representación de Dª. Guadalupe Y Dª. Sofía absolviendo a los demandados D. Nicolas Y Dª. Claudia de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a los demandantes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Guadalupe y Dª Sofía , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Nicolas y Dª Claudia . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 9 de Enero de 2013.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida que se contrapongan a los siguientes, y.


PRIMERO.- La cuestión debatida en primera instancia partió de que las demandantes eran propietarias de la finca sita la CALLE000 nº NUM000 de Tabernes de Valldigna, que fue adquirida libre de cargas y los demandados propietarios de la finca sita en la CALLE001 NUM001 , iniciaron las obras para la apertura de un hueco en la pared medianera que separa ambas fincas, por lo que solicitando que se declare la procedencia de la acción negatoria de servidumbre y vistas, instaban que se condenase a la demandada al cierre de la ventana referida. Frente a esta pretensión los demandados se opusieron partiendo de que la pared es privativa de ellos y a que la ventana tiene mas de 20 años, pues cuando ambas fincas pertenecían al mismo dueño ya existía la ventana abierta en la pared que las demandantes tapiaron de manera burda. Habiéndose dictado Sentencia desestimando la demanda, al concluir el Juez quo que la pared era privativa de los demandados y que no concurrían los requisitos para la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre.

Ante esta resolución por la representación procesal de la parte actora se formulo recuso de apelación alegando en síntesis: 1º) infracción procesal.- se ha infringido el artículo 286 de la LEC ya que no se admitió la solicitud de esta parte de ampliación de hechos y la prueba del testigo don Baldomero . 2º) Motivos de fondo: 1.- error en la apreciación de las pruebas.- se ha obviado la valoración de las pruebas que constatan las falsedad de los testigos, así don Nicolas indico que la ventana estuvo abierta hasta junio de 2009, cuando según el acta notarial en marzo de ese año ya estaba cerrada, doña Amalia declaró que adquirió la vivienda sin que hubiese ninguna ventana abierta, el cerramiento de la ventana ocurrió en 1957 para transmitir la vivienda, los testigos han acreditado que la ventana se remontó a los años 40, cuando las tres viviendas colindantes formaban una sola y al segregarse se cerró y tapió, ha sido la Señora Benita la única que ha visto esa ventana abierta pues ninguno de lo otros testigos la ha visto, así el arquitecto don Leon vio la ventana construida y, en todos los informes periciales a excepción del de don Simón concluyen que estamos ante una pared medianera o bien no existe ventana o está cerrada mas de 20 años, además debe recordarse que la relación entre los vecinos es conflictiva, y la ventana no guardia distancia alguna con la propiedad de la demandante. 2.- errónea calificación jurídica de los hechos objeto de debate.- Esa ventana ha permanecido cegada y cerrada desde los años 50, la cerraron los dueños de la vivienda originaria para así segregar y transmitir sin cargas, los demandados abrieron una ventana pero no existe servidumbre de luces y vistas. 3.- infracción por indebida aplicación del artículo 546.2 de la LEC .- pues conforme ese artículo si atendemos a que el cerramiento de esa ventana puede tener mas de 20 años, el derecho de servidumbre ha quedado extinguido.



SEGUNDO.- En el primer motivo que ha planteado el recurrente lo ha articulado por la infracción procesal, referida a que en base a lo establecido en el artículo 286 de la LEC se solicitó la ampliación de los hechos y la prueba del testigo don Baldomero , la que dio lugar a la petición de practica probatoria en esta alzada, que fue rechazada en el rollo por el auto de 25 de junio de 2012 al que nos remitimos a los oportunos efectos de lo solicitado en el recurso de apelación y al amparo de lo establecido en el artículo 460 de la LEC .



TERCERO.- Sobre el fondo de la cuestión discutida en el recurso, éste se ha articulado en primer lugar en error de la apreciación de la prueba, referida a la fecha en que se abrió la ventana, pues el Juez a quo en la sentencia recurrida concluyó, en el fundamento de derecho tercero, que la misma existía desde hace mas de 35 años y el perito de la demandada que el cerramiento tenía al menos 25 años. La parte recurrente por el contrario ha sostenido que la ventana no guarda distancia de seguridad alguna con la propiedad de las demandantes y además está efectuada en pared medianera.

Sobre la preexistencia de la ventana debe tenerse en consideración, que no se discute que ésta se encuentre tapiada pues ha sido el inicio de las obras para la apertura del hueco la que ha motivado la demanda, ya el Juez a quo en el fundamento de derecho tercero, partiendo de que ambas fincas pertenecieron al mismo dueño y atendiendo a la antigüedad de la ventana. que según el testigo don Avelino se dató hace mas de 35 años o la declaración del perito judicial que la situó en 20 años, concluyó que no se ha probado que la ventana estuviese efectivamente cerrada por cuanto la testigo doña Benita declaró que hace siete años había una ventana por la que se podía ver. El recurrente no está conforme con esta conclusión, en función de la declaración de don Avelino que indicó que en la fecha de la transmisión la ventana estaba cegada, o que esa ventada nunca ha sido vista abierta, según explicó don Leon , ni por doña Amalia que compró la casa en 2003 y los peritos indicaron que el cerramiento de esa ventana tenía mas de 20 años. Para resolver esta contradicción debemos partir de la existencia de esa ventana en la fecha en que las casas formaban parte de una única propiedad; sin embargo, las dudas nacen sobre si continuo abierta al momento de su division, pues sobre su antigüedad además de las testificales el perito don Simón explicó que: la vivienda debe datar de la construcción original de la vivienda en todo caso mas de 20 años. La contradicción de los testifigos lo que si explica es que la ventana no estuvo continuamente abierta; ahora bien, lo trascendente juridicamente hablando es la naturaleza de la pared donde estaba ubicada la ventana, en el sentido de si puede calificarse de medianera o no, para ello debe estarse al resultado de las pruebas periciales, en este sentido la practicada a instancia del actor, realizada por don Iván (folios 39 a 49) quien concluyó que esa pared es medianera en la medida que: - tiene continuidad tanto en planta baja como en las altas; - forma parte de las dos edificaciones que apoyan directamente sobre ella. Y la pericial judicial efectuada por don Simón (folios 181 a 200), al contrario que el anterior explicó que: la pared que da a la CALLE000 nº NUM000 (de los demandados) no es medianera si se compara con la coronaciones de los encuentros con los muros de las viviendas de la CALLE001 nº NUM001 , nº NUM002 y CALLE000 nº NUM003 , así como que la pared de la vivienda de la CALLE001 nº NUM001 sobre la que descansan los forjados contiene un empuje del terreno y se inca por debajo de la cota del patio de luces para garantizar la cimentación, ese muro tiene un espesor de 40 cm para contener al carga gravitatoria y horizontal. Ambos peritos completaron estos informes con las declaraciones que prestaron en el acto de la vista; en el análisis de estas periciales, a tenor de las reglas de la sana critica del artículo 348 de la LEC debe coincidirse con el Juez a quo si atendemos por un lado a las reglas contenidas en el articulo 571 del CC y a los signos aparentes contrarios a la medianería del artículo 573 del CC , teniendo en consideración la diferencia entre los diferentes muros y el hecho de que la citada pared únicamente soporte las cargas de la vivienda de la CALLE001 NUM001 y no la de la CALLE000 nº NUM004 , así como que está construida en terreno de la primera propiedad. Configurada la pared como privativa de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 se coincide con el recurrente sobre que aquella al recaer sobe el patio propiedad de los demandantes no guarda la mínima distancia con la propiedad de los actores. Fijados así los presupuestos fácticos, en el fundamento siguiente al incidir el recurrente sobre el error en la calificación jurídica entraremos a determinar la misma a los efectos pretendidos por los actores.



CUARTO.- La discusión jurídica parte de la acción ejercitada por los actores, la negatoria de servidumbre de luces y vistas, la que se centra en que la ventana ubicada en la pared de la vivienda de los demandados da directamente al patio de los actores, por lo que el análisis debe partir de la facultad que el articulo 581 del CC confiere a los demandados para cerrar esa ventana abierta en pared no medianera. Aunque el Juez a quo entendio que concurrían los resquisitos del articulo 541 del CC , entre nosotros una cosa es la existencia de un ventana meramente tolerada que no es mas que una manifestación del derecho de propiedad en este caso del demandado y otra muy distinta que la abertura de la ventana determine el nacimiento o la adquisición de la servidumbre de luces y vistas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y 30 de octubre de 1983 ), ya que los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajeno, como es el caso que nos ocupa, son de mera tolerancia salvo pacto o concesión expresa ( S.T.S. 2-3-88 ), y no sirven para adquirir o constituir una servidumbre fuera de los supuestos legalmente previstos. Pues para su adquisicion es necesario que se produzca un acto obstativo al ser una servidumbre de naturaleza negativa, la apertura de la ventana no afecta al derecho del demandante a taparla ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1984 ), el plazo de prescripción para ganar la servidumbre empieza a contar desde el momento que que se produce un acto osbtativo ( articulo 538 del CC ), si su apertura se califica como acto de mera tolerancia. Téngase presente que, según se ha concluido en el fundamento anterior, la servidumbre de luces y vista no puede entenderse adquirida por prescripción en el presente caso, ya que, según reiterada jurisprudencia, dicha servidumbre, en cuanto continua, aparente al hallarse la ventana abierta en pared propia, tiene la condición negativa y en esos casos el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde que el dueño del predio dominante, la demandada, hubieran prohibido por un acto formal al del sirviente, los demandantes, la ejecución de unos hechos que serían lícitos sin la servidumbre, tapiarla ( Ss. T.S. 12-3-75 , 30-5-86 , 2-3-88 , 8-10-88 , 11-11-88 , 7-3-91 , 25-9-92 , 24-3-93 ...), por ello es continuada la jurisprudencia que computa el tiempo para su adquisición por usucapión no desde la apertura de la ventana sino desde que hubo un acto obstativo ( Sentencias del Tribunal Supremos de 19 de junio de 1951 y 8 de junio de 1962 ). Partiendo de los anteriores presupuestos debe hacerse una especifica mención al artículo 541 del CC ya que no se ha discutido que ambas fincas pertenecían al mismo propietario y que fue vendida a dueños distintos, pero no se ha acreditado que la ventana se constituyese como una servidumbre a su venta, desde el momento que no se hizo constar en la escritura, ni siquiera existe la absoluta certeza de que aquella ventana estuviera abierta al momento de la venta si tenemos en consideración la antiguedad de la pared para su cegamiento, la propia contradicción de los testigos (antes expuesta) induce a dudar, no sobre que la ventana estuviese abierta en su origen cuando la finca era de un solo propietario sino en su posterioridad cuando fue vendida.

La conclusión de lo anterior es la estimación de la demanda y por consecuencia del recurso con revocación de la sentencia en lo necesario.



QUINTO.- Habiéndose estimado la demanda y conforme al artículo 394 de la LEC debe imponerse a los demandados las costas de primera instancia y conforme el artículo 398 de la LEC no procede hacer declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Pons Fuster en nombre y representación de doña Guadalupe y doña Sofía , contra la Sentencia numero 174/2011 de 16 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Sueca , en el juicio ordinario seguido con el numero 1057/2010.



SEGUNDO.- Revocar la citada resolución en el sentido de: 1º) Estimar la demanda formulada por doña Guadalupe y doña Sofía contra don Nicolas y doña Claudia .

2º) Condenar a los demandados a que cierre la ventana abierta en la pared que separa ambas viviendas.

3º) Imponer a los demandados las costas de esta alzada.



TERCERO.- No hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.