Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 694/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0004171

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº694/2012- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 1043/2009

Del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7)

Apelante: MULTISERVICIOS GABRIELA ALBORCH SL y EXNOVA REHABILITACION SL.

Procurador.- D. VALERIO MAXIMO PEIRO VERCHER

Apelado: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 y D. Felicisimo .

Procurador.- D. JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER y Dª YOLANDA BENIMELI SORIA.

SENTENCIA Nº318/2013

==============================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. SUSANA CATALÁN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA

D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

==============================

En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil trece.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sra. Dña. SUSANA CATALÁN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario - 1043/2009, promovidos por COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra MULTISERVICIOS GABRIELA ALBORCH SL y EXNOVA REHABILITACION SL, y D. Felicisimo sobre 'responsabilidad decenal por vicios en la contrucción', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por MULTISERVICIOS GABRIELA ALBORCH SL y EXNOVA REHABILITACION SL, representado por el Procurador D. VALERIO MAXIMO PEIRO VERCHER y asistido del Letrado D. JOSE PEYRO MORENO contra COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado por el Procurador D. JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER y asistido del Letrado D. JESUS FUSTER MONZO y contra D. Felicisimo representado por la Procuradora Dª. YOLANDA BENIMELI SORIA

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7), en fecha 2-mayo-12 en el Juicio Ordinario 1043/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: A) QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE LA PLAYA DE GANDIA PROCEDE HACER LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:1º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A MULTISERVICIOS GABRIELA ALBORCH S.L. Y A DON Felicisimo A REPARAR A SU COSTA DE FORMA SOLIDARIA LOS DEFECTOS CONSIGNADOS EN LOS APARTADOS A.1 Y A.2 DEL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO. 2º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A MULTISERVICIOS GABRIELA ALBORCH S.L. A REPARAR A SU COSTA EL DEFECTO CONSIGNADO EN EL APARTADO A.3 DEL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO.3º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A EXNOVA REHABILITACION S.L. A REPARAR A SU COSTA LOS DEFECTOS CONSIGNADOS EN EL APARTADO B DEL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO.4º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A MULTISERVICIOS GABRIELA ALBORCH S.L. Y DON Felicisimo AL PAGO DE FORMA SOLIDARIA DE LA SUMA DE 7.412,21 ? MAS INTERESES LEGALES CONSIGNADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO DE LA PRESENTE RESOLUCION.SE CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS A LOS DEMANDADOS MULTISERVICIOS GABRIELA ALBORCH S.L. Y EXNOVA REHABILITACION S.L. AL HABER SIDA ESTIMADA LA DEMANDA DIRIGIDA EN SU CONTRA. NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS DEL CODEMANDADO DON Felicisimo AL HABER SIDO ESTIMADA PARCIALMENTE LA DEMANDA DIRIGIDA EN SU CONTRA DEBIENDO ABONAR RESPECTO DE ESTE CODEMANDADOS CADA PARTE SUS COSTAS CAUSADAS Y LAS COMUNES POR MITAD.B) QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL INTERPUESTA POR EXNOVA REHABILITACION S.L. CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE LA PLAYA DE GANDIA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA MISMA DE TODOS LOS PEDIMENTOS DIRIGIDOS EN SU CONTRA CON EXPRESA IMPOSICION DE COSTAS A LA DEMANDADA RECONVINIENTE. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de MULTISERVICIOS GABRIELA ALBORCH SL y EXNOVA REHABILITACION SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19-junio-13.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que este Tribunal comparte, en cuanto no se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, que estima íntegramente la demanda deducida contra los ahora apelantes y les condena a reparar determinados desperfectos de los que adolece la obra por ellos ejecutada, así como al abono solidario de 7.412,21 euros, y desestima la reconvención formulada por uno de los apelantes, se alzan los demandados-constructores sosteniendo de nuevo ante esta instancia, en síntesis: la prescripción de las acciones contra ellos ejercitadas, pues las obras finalizan el día 3 de mayo de 2004, no evidenciándose los daños sino hasta que son reclamados el 18 de octubre de 2007; la falta de litisconsorcio pasivo necesario por haber intervenido en la obra 'Rehabilitación Integral de Edificios, S.L.' y un tercero que colocó las barandillas metálicas; que no puede condenársele por los daños a que se refiere el apartado A por cuanto ejecutó la obra 'Rehabilitación Integral de Edificios, S.L.', ni de los derivados de la colocación de las barandillas metálicas; que no resulta probado, en definitiva, que las grietas aparecidas no sean consecuencia del transcurso del tiempo o si actuó sobre dichos paramentos la demandada Multiservicios, dada la ausencia de especificación en el Proyecto; que no se determina en el informe pericial el lugar concreto en que están las grietas a reparar; que resultó probado que los determinados defectos no son imputables a la demandada; y, finalmente, y en lo que a la reconvención afecta, que se admite por la actora y así lo recoge la Sentencia, que debe a 'Exnova Rehabilitación, S.L.' 16.737,12 euros, por lo que procede la estimación de la demanda, no pudiendo retenerse a cuenta de los trabajos de reparación cuando Exnova se obligó a la impermeabilización de la terraza y a la limpieza del óxido de las vigas del semisótano, importando las reparaciones, según el perito 5.020 euros, amén de que los defectos son imputables al autor del Proyecto; y, finalmente, que la Comunidad de Propietarios es promotora de la obra y que como tal también es responsable.



SEGUNDO.- Y procede desestimar sin entrar a resolver sobre ellas las alegaciones que en torno a los concretos defectos introduce 'ex novo' ante esta instancia, introducción extemporánea que la Sala no puede tomar en consideración, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa, el de preclusión consagrado ( artículos 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el de interdicción de la 'mutatio libelli' ( artículos 412 y 413 de la misma Ley ), y por hallarse, consecuentemente, expresamente vedada a la parte la ampliación del objeto del proceso ante esta alzada en el artículo 456 del propio Cuerpo legal. Y todo ello sin perjuicio de que la Sala comparte en todo las consideraciones que llevan al Juzgador de Primera Instancia al fallo estimatorio de la demanda formulada, que da por reproducidas sin consignar de nuevo para evitar innecesarias reiteraciones en torno a la acreditación de los desperfectos en la obra ejecutada por las demandadas.



TERCERO.- Y, en lo que a la prescripción afecta, procede la desestimación del motivo de recurso. La parte demandante nos sólo ejercitó su acción al amparo de lo dispuesto en el clausurado de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, sino que también las derivadas de los contratos que le vinculan con los demandados ( artículos 1091 y siguientes y 1.258 y siguientes del Código civil ) y que quedan indemnes conforme al propio artículo 17.1 de la Ley especial. Y tales acciones de reparación del daño no tienen señalado por la Ley un plazo especial, por lo que se les aplica el plazo de prescripción que sanciona el artículo 1.964 del Código civil , esto es, el quince años.



CUARTO.- Y en lo que afecta a la falta de litisconsorcio-pasivo necesario, por no haber sido traídos al procedimiento, tanto la empresa que inició las obras, es decir, 'Rehabilitación Integral de Edificios, S.L.' como la que proveyó e instaló la cerrajería metálica en la fachada, procede la desestimación del motivo de recurso, por no ser necesaria su presencia, al desarrollarse la prueba en torno a a quién es imputable cada uno de los defectos, por lo que si no fueran atribuibles a la labor desarrollada por los demandados, lo que procederá no es una Sentencia absolutoria en la instancia por no hallarse presente un tercero, sino lisa y llanamente la absolución de los que sí lo están, por no ser su incumplimiento el determinante del daño ( artículos 1.101 y 1.104 del Código civil ).



QUINTO.- Y pasando, pues, a resolver sobre la imputabilidad a los demandados-recurrentes de todos y cada uno de los defectos, procede la confirmación de la Sentencia dictada, haciendo hincapié en que, al modo en que lo hace el Juzgador de Primera Instancia, la Sala incidirá sobre el resultado de la prueba pericial practicada a instancias de la parte actora sobre el de las restantes periciales, incluso la judicial, por ser aquélla más sistemática en la atribución de responsabilidades y más coherente el Perito en las respuestas ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Alegó la parte ahora recurrente en su escrito de contestación a la demanda que en el año 2000 la demandante había contratado la ejecución de las obras con 'Rehabilitación Integral de Edificios, S.L.', resolviendo el contrato tras la tercera certificación el 23 de marzo de 2001. Pues bien, resultó probado que la demandante, Comunidad de Propietarios del edificio conocido como ' EDIFICIO000 ', sito en el PASEO000 , NUM000 de la Playa de Gandía, contrató con la demandada 'Multiservicios Gabriela Alborch, S.L.' la ejecución de las obras de reparación de fachadas y consolidación de estructura, a ejecutar de acuerdo con el Proyecto del Técnico codemandado el 14 de mayo de 2002 (folios 102 a 117), y conociendo el estado del edificio y el proyecto con sus modificaciones que se obliga a acatar y estando ya realizadas las obras que se contienen en las tres primeras certificaciones, por lo que no puede oponer ahora que la causa de las deficiencias lo es la actuación de un tercero que intervino en la obra un año antes que ella. Es más, resultó probado con la testifical del administrador de la demandante que se contrató con Multiservicios como si partieran de cero. Y resultó probada la realidad de las deficiencias dichas, que en definitiva y en cuanto a las grietas, derivan de la realización de un mero parcheado de las que se observaron sin proceder a la reparación de la causa de las mismas y sin que pueda imputarse su existencia a la falta de mantenimiento, pues, como manifestó el perito, precisamente, la obra era de rehabilitación o mantenimiento. Y siendo a dicha demandada imputables incluso las grietas sobre zunchos de borde en voladizos y otros elementos estructurales, hasta en el caso de las grietas horizontales localizadas justo debajo de las piezas de granito colocadas en el borde de las terrazas, en el encuentro entre el frente del forjado y aquéllas, por cuanto se deben a un defecto de la colocación del extendido de mortero y mala elección de los materiales, y no a las vibraciones producidas por el percutor del taladro en la instalación de las barandillas - acción ejecutada por un tercero-, pues dicha colocación era previsible y debió extenderse bien el mortero y con buenos materiales, apareciendo además las mismas grietas en lugares en que no se produjo tal acción del tercero -resultó probado que la cerrajería metálica no la puso la demandada. Y resultando probado, igualmente, que las restantes grietas de carácter puntual que aparecen en las distintas fachadas y que reflejan los informes periciales --que no otras que puedan aparecer en el futuro-son imputables a la mala praxis desarrollada por la demandada que asumió el saneado de agrietamientos mediante picado de las mismas, relleno de material y enfoscado, y que se ha limitado, como se ha expuesto anteriormente, a aplicar pintura sobre ellas con una deficiente preparación del soporte, al no eliminar, siquiera, la pintura antigua no adherida. Y quedando acreditado con las periciales practicadas que se han producido desprendimientos puntuales del gresite y que se colocó una piedra rota en el recercado de las ventanas, ejecución que competía a la demandada y que se realizó en forma defectuosa. Y quedando acreditado, finalmente, que la propia Comunidad ha efectuado reparaciones de urgencia de defectos de ejecución atribuibles también a la demandada Multiservicios por las que ha abonado la cantidad de 7.142,21 euros a Construcciones Jesús Ramis Sanchis (documental al folio 183), por lo que los pronunciamientos de condena a 'Multiservicios Gabriela Alborch, S.L.' en los términos que contiene la Sentencia han de ser confirmados, con desestimación de los motivos de recurso en cuanto a ella afectan.



SEXTO.- En lo que a los motivos de recurso relativos a los defectos de obra ejecutada por 'Exnova Rehabilitación, S.L.' afecta, procede su desestimación. A la parte demandada se le encomendó por la demandante la impermeabilización de las terrazas a nivel y la de la terraza de la heladería sita en planta baja, así como del pasillo de entrada al edificio (folios 171 a 174) en cuya ejecución no observó las buenas prácticas constructivas, al apreciar los peritos humedades en techo y parámetros verticales del semisótano por filtraciones de agua procedentes de la terraza superior ejecutada por la demandada. Igualmente se le encomendó la limpieza de las vigas metálicas del techo del garaje, en las que se observan pequeñas zonas oxidadas en el borde de las mismas, concretamente en la zona de contacto con el mortero de cemento que reviste el techo del garaje y el muro de cerramiento, y ello por una deficiente ejecución de la limpieza de las vigas, por lo que procede confirmar el pronunciamiento condenatorio a su subsanación.

SÉPTIMO.- Y desde luego, procede la desestimación de la pretendida responsabilidad de la actora como promotora de la obra, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 en relación con el 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y como agente de la construcción, habida cuenta que aquél precepto atribuye responsabilidad al Promotor frente a terceros, pero en el presente supuesto el Promotor es el propio propietario que reclama frente a los demandados al amparo de la relación contractual que les vincula.

OCTAVO.- Finalmente, y en lo que a los motivos relativos al pronunciamiento desestimatorio de la reconvención afecta, como bien alega la parte apelante las demandadas son dos Sociedades que gozan de personalidad jurídica propia, respecto de las que la parte actora no ha solicitado la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo ni ha propuesto prueba alguna tendente a penetrar en el substrato social al objeto de que sean tratadas unitariamente en el fallo de la Sentencia. Consecuentemente con ello, no puede más que aplicárseles un tratamiento jurídico diverso y así lo ha declarado la Sentencia recurrida en orden a considerar responsable a cada una de ellas de los defectos que obedecen a sus propias acciones. Y tal tratamiento personal debe ser extendido también a la reconvención deducida, siendo en deber la actora-reconvenida, como alega la demandada 'Exnova Rehabilitación, S.L.' por vía reconvencional y admite aquélla al contestar a la reconvención, 16.737,12 euros por los trabajos realizados por 'Exnova'. Y no habiendo sido condenada por la Sentencia dicha demandada al pago de cantidad líquida alguna, por lo que no puede procederse a la compensación de créditos. Por ello, procede estimar la reconvención deducida, condenando a la reconvenida a que abone a la reconviniente 16.737,12 euros, sin hacer expresa declaración en orden al pago de las costas causadas en la primera instancia, considerando que es la actitud de las demandadas, que no sólo actúan en el ámbito de la construcción como una misma persona, sino también en sus relaciones procesales, personándose unidas y bajo una misma dirección, las que ha hecho surgir las dudas de hecho que se ha planteado la actora y también la Sala en torno a la posible actuación solidaria de las mismas frente al actor, generando con ello serias reservas en torno al derecho de retención que sí ostentaba la reconvenida respecto de la otra codemandada no reconviniente (cláusula 7ª del contrato que les vincula), de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de las costas que traigan causa de la reconvención deducida.

NOVENO.- Y, en orden a las costas devengadas ante esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Valerio-Máximo Peiró Vercher, en nombre y representación de las mercantiles 'Multiservicios Gabriela Alborch, S.L.' y 'Exnova Rehabilitación, S.L.', contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Gandía en el Juicio ordinario 1.043/09 .



SEGUNDO.- Revocar en parte dicha resolución, en el sentido de estimar la reconvención deducida por el referido Procurador de los Tribunales en la representación que ostenta de 'Exnova Rehabilitación, S.L.', contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', sito en la Playa de Gandía, PASEO000 , NUM000 , condenando a la reconvenida a que abone a la reconviniente 16.737,12 euros, sin hacer expresa declaración en orden a pago de las costas que traigan causa de la reconvención.



TERCERO.- Confirmar los restantes pronunciamientos de la Sentencia dictada, esto es, los relativos a la demanda principal que se consignan el apartado A) del fallo.



CUARTO.- Y no hacer especial condena en lo que a las costas devengadas ante esta alzada afecta.



QUINTO.- Devuélvase el depósito en su día constituido.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de prestarlo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.