Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 711/2012 de 28 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0004268

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº711/2012- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 234/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA

Apelante: EDIFICACIONES Y PROMOCIONES DE INMUEBLES VALENCIA SL.

Procurador.- D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

Apelado: LIFE HOTELS MEDITARRANEAN SL.

Procurador.-Dña. MARIA ELVIRA SANTACATALINA FERRER.

SENTENCIA Nº 180/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALÁN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA

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En Valencia, a veintiocho de marzo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 234/2011, promovidos por LIFE HOTELS MEDITARRANEAN SL contra EDIFICACIONES Y PROMOCIONES DE INMUEBLES VALENCIA SL sobre 'acción reivindicatoria y negatoria de servidumbre de luces y vistas ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EDIFICACIONES Y PROMOCIONES DE INMUEBLES VALENCIA SL, representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado D. ERNESTO JIMENEZ ASTORGA contra LIFE HOTELS MEDITARRANEAN SL, representado por el Procurador Dña. MARIA ELVIRA SANTACATALINA FERRER y asistido del Letrado Dña. CONCEPCION HERNANDEZ SIMON.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, en fecha 8-JUNIO-12 en el Juicio Ordinario - 000234/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por la mercantil LIFE HOTELS MEDITERRANEAN S.L., representada por la Procuradora Dª ELVIRA SANTACATALINA FERRER, contra la mercantil EDIFICACIONES Y PROMOCIONES DE INMUEBLES VALENCIA S.L., representada por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, 13) DEBO DECLARAR Y DECLARO la inexistencia de servidumbre de luces y vistas de la demandada y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO que las obras realizadas por la demandada, consistentes en aperturas de ventanas y huecos en planta baja y alturas recayentes al patio propiedad de la actora son contrarias a derecho. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a realizar a su costa y cargo exclusivo las obras necesarias para proceder al cerramiento, tapado o tabicado, de la rejilla de ventilación del garaje ubicada en el patio y cuyo hueco se abre por completo en la propiedad de la demandante. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que realice a su costa y cargo exclusivo las obras necesarias para proceder al cerramiento, tapado o tabicado, de todos y cada uno de los huecos fabricados a modo de ventanas, de obra nueva y abiertos a la propiedad de la demandante recayentes dentro de sus 8'10 m2, desde la planta baja hasta la última planta. 1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la demandante a ser indemnizada por la superficie de 1'80 m2 de su propiedad, ocupada por la demandada: indemnización que a falta de acuerdo entre las partes, la demandante podrá reclamar a través de un juicio declarativo posterior. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que proceda a la demolición del sobreelevado de 43 cm obrado en el suelo del patio de luces de la demandante y que inutiliza el uso de la normal apertura de la puerta de la cocina por la que se accede a dicho patio; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que proceda a la demolición y reposición a su plano normal de la sobreelevación inclinada de 23 cm por encima de la de 43 cm construida para cumplir el gálibo de la rampa de acceso al garaje. Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la fabricación de obra nueva de un murete que separe en dicho patio interior las propiedades colindantes, respetando los 8'10 m2 propiedad de la demandante. 2.-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada del resto de las peticiones contra ella articuladas. No ha lugar a hacer expresa condena en costas de la acción. Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional planteada por EDIFICACIONES Y PROMOCIONES DE INMUEBLES VALENCIA S.L., representada por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, contra la mercantil LIFE HOTELS MEDITERRANEAN S.L., representada por la Procuradora Dª ELVIRA SANTACATALINA FERRER, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandante reconvenida de las pretensiones contra la misma articuladas. Se imponen a la demandada reconviniente las costas de la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de EDIFICACIONES Y PROMOCIONES DE INMUEBLES VALENCIA SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de LIFE HOTELS MEDITARRANEAN SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 27-MARZO-13.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida salvo se contrapongan a los siguientes, y.


PRIMERO.- Ejercitada acción negatoría de servidumbre de luces y vistas, y la reivindicatoria todas ellas referidas al patio propiedad del demandante y en base al contrato suscrito entre ambas partes el uno de agosto de 2002, el demandado se opuso a las pretensiones de la actora y además formuló reconvención para la retirada de la chimenea colocada en el patio que calificaba de uso común. Habiéndose dictado Sentencia en la que el Juez a quo estimó parcialmente la demanda declarando la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, el derecho de la actora a ser indemnizada por al superficie 1,80 metos cuadrados ocupada por la demanda, a la demolición de la sobre elevación de 43 cm y a la demolición de la sobre elevación inclinada de 23 cm y desestimo la reconvención. Ante esta resolución por la representación de la parte apelante se formulo recurso de apelación indicando en el epígrafe de los pronunciamientos que son objeto de apelación: que se aceptan los referidos a la propiedad de Avatur del subpatio o patinillo en los términos del documento de primeros de agosto de 2002 y se acepta también la existencia de la chimenea, siendo objeto de apelación: la eficacia, validez y consecuencias del documento suscrito entre AVATUR y EPIVA el 1 de agosto de 2002; el derecho de EPIVA a abrir huecos, ventanas y rejillas, recayentes al patio; y la imposibilidad de ejecutar la Sentencia de instancia, si fuera confirmada, y de la necesidad de aplicar a la sentencia en su conjunto de la doctrina de la accesión inversa o invertida. Articulando el recurso en base a los siguientes motivos: 1º) error en la apreciación de la prueba; 2º) del contrato de uno de agosto de 2002, su plena validez y las consecuencias que se derivan del mismo, error manifiesto en la interpretación del contrato, interpretación contraria a sus propios términos, ilógica y arbitraria por el Juez a quo con vulneración de los artículos 1281 y 1282 del CC ; 3º) de las pretensiones de la demanda y de la estimación de un petitum indemnizatorio planteado como alternativo implica imposibilidad de estimar el petitum principal, de la infracción de los artículos 218 y 219 de la LEC ; 4º) de la doctrina de la accesión invertida y su necesaria aplicación, no solo respecto a los muros perimetrales, sino también al patio litigioso que constituye cubierta de la planta garaje, infracción de los artículos 353 y siguientes del CC .



SEGUNDO.- El primer motivo del recuso bajo el epígrafe de 'error en la apreciación de la prueba' basado en que la Sentencia unicamente apoyó el relato de hechos probados en las declaraciones testificales de los testigos de parte, el arquitecto de la actora y el abogado de la demandante, ignorando que sobre el patio o patinillo existía abiertos huecos y ventanas, por demás referido a la sobre elevación, se obvia que supondría la imposibilidad de acceder a las rampas de acceso del y al garaje.

Para una correcta resolución de las cuestiones planteadas en este motivo del recurso desde el momento que la existencia o no de a la servidumbre de luces y vistas, también se plantea en el motivo siguiente, al analizar el contrato de uno de agosto de 2002, en este se examinará esa divergencia, lo mismo se hará respecto a la sobre elevación en la medida que también es el objeto del cuarto motivo del recurso. Examinando aquí fundamentalmente lo referido en este motivo al patio, las manifestaciones que introduce el recurrente no pueden ser atendidas en la media que contrariamente a lo que sostiene, la relación entre las partes vinieron reguladas en el contrato de uno de agosto de 2002 (folios 49 y 50), debe partirse de aquel ( artículo 1958 del CC ) en virtud al que el demandado debio restituir al demandante un patio como estaba descrito en el acuerdo primero de aquél y con las dimensiones aproximadas, indicadas en el acuerdo primero. Partiendo de esta obligación cualquier restitución de un patio diferente debe entenderse como incumplimiento de lo pactado. No puede discutirse por demás la conclusión recogida por la Juez a quo, en el relato de hechos probados concretamente a la configuración del nuevo patio, en la medida que aquél es el resultado de reconocimiento judicial y por tanto de la apreciación directa de la Juez a quo, cuyo resultado tal y como se recoge en la Sentencia determinó concluir que el patio posterior que se restituye al demandado fue diferente al primigenio tanto en sus dimensiones que las del patio actual son las de 4,30 metros x 3,13 metros (pared izquierda), x 2,71 metros (pared derecha), como en su configuración interior la existencia en el actual de un escalón de 43 cm situado en la puerta, la instalación de dos rejillas metálicas de ventilación de los sótanos, y la existencia de una sobre elevación desde la pared de las rejillas hasta la altura de la puerta nº 4 que disminuye en pendiente. Ha indicado el recurrente que todos estas modificaciones fueron consentidas por la actora; sin embargo, a pesar del contenido de las testificales debe indicarse que una cosa es conocimiento y otro consentimiento, que exige una expresa o tacita declaración en este sentido. La que no se deduce si acudimos a los actos posteriores del actor, así el requerimiento notarial de 16 de agosto de 2010 y a la falta de acreditación de actuación alguna del demandante denotadora del consentimiento tácito, pues no basta el silencio para deducir aquél si hay actos en contrario. Pues siendo cierto que la declaración de voluntad tácita concurre cuando no se exterioriza directamente aquella, sino que '... se adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('facta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia, no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento...' ( Sentencias Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1986 ); por todo ello, no puede estimarse que el conocimiento por los actores de la realización de las obras y su inactividad desde que las mismas se ejecutaron hasta la iniciación del litigio, suponga un consentimiento tácito, maxime cuando el demandado reconoce que aquellas en lo referido al patio acabon en el año 2009 y ya en el 2010 se efectuó el primer requerimiento y la demanda se interpuso el 3 de febrero de 2011.



TERCERO.- El segundo motivo el recurrente bajo el epígrafe 'del contrato de uno de agosto de 2002, de plena validez y de las consecuencias que se derivan del mismo, error manifiesto en la interpretación del contrato interpretación contraria a sus propios términos, ilógica y arbitraria por el Juez a quo con vulneración de los artículos 1281 y 1282 del CC ', atacó la interpretación del contrato efectuada por la Juez a quo.

Este motivo no puede prosperar, el recurrente mantiene que el Juez a quo dio validez al acuerdo y que éste llevaba necesariamente a la desestimación de los petitum 1º y 2º, y de los subpetitum que se contenían en el suplico de la demanda. Y es de observar que ello no es así, pues como se constata en la lectura de los argumentos del recurso la discrepancia que sostuvo el recurrente se centró en la interpretación que hizo del documento de 1 de agosto de 2002, pues aunque indicó en este motivo que dicho documento fue redactado por el arquitecto don Romulo , el que estaba contratado por el EPIVA, luego va examinado e interpretando los diferentes apartados de aquel contrato. Siguiendo el esquema del recurrente si acudimos a la lectura del documento (folios 41 y 50), distinguiremos: 1º) En el acuerdo primero del contrato se pactó: 'Reconocer la existencia de un espacio, o patio en la parte de fondo derecha del solar correspondiente a la calle Bany dels Pavesos, nº 6, y fondo izquierda del edificio de la calle Bany dels Pavesos, nº 4, de unas dimensiones aproximadas de 1,80 m X 4,50 m (se acompaña croquis), al que dan frente huecos pertenecientes al edificio en rehabilitación de Bany del Pavesos, nº 4, desde planta baja hasta última planta. Reconocer asimismo que el espacio mencionado se halla en suelo propiedad del titular del nº 4 de la calle Bany dels Pavesos (Avetur)' de los términos de este primer apartado acudiendo a una interpretación propia del mismo ( artículo 1281 del CC ) no deja lugar a dudas que aquél contiene por un lado la descripción de patio, tanto de su ubicación, como sus dimensiones (1,80 m x 4,50 m); y por otro el reconocimiento de que este patio pertenece o es propiedad de AVATUR. Sostiene además el recurrente que hay un expreso reconocimiento de una servidumbre de luces y vistas; sin embargo, la Sala no comparte esta concusión en la media que el párrafo '... al que dan frente huecos pertenecientes al edificio en rehabilitación de Bany del Pavesos nº 4 desde la planta baja hasta la ultima planta', además de interpretarse como una descripción de los huecos, únicamente se hace referencia a los del edifico del demandante no del demandado, de esta lectura no puede concluirse que existiese un reconocimiento de esa servidumbre en virtud de la situación anterior y referida al edificio del demandado el ubicado en el nº 6.

2º) En el acuerdo segundo del contrato se pactó: 'Que la propiedad del solar correspondiente a Bany dels Pavesos, nº 6, pretende efectuar obras de edificación en subsuelo y vuelo de estas propiedades ocupando el subsuelo de la total superficie (incluyendo el espacio de 1,80 X 4,50 m mendionado) y el vuelo. A partir de planta baja dejará un patio de luces o deslunado en el lugar ocupado por el espacio mencionado en el punto anterior, que en las dimensiones reflejadas pasará a ser de uso del edificio vecino en cuanto a la planta baja (altura aproximada de murete de separación 2,50 m) y en el resto de este espacio en su vuelo o vertical, será compartido, por ambas propiedades, para abrir al mismo huecos de iluminación y ventilación, sin limitación de dimensiones', el recurrente entendió que en este segundo acuerdo quedaba claro que el patio estaba destinado a patio de luces y que, a excepción de la planta baja el resto del vuelo seria compartido por ambos edificios. Esta interpretación en parte es compartida por la Sala; sin embargo, como luego indicaremos la contraposición con lo establecido en el acuerdo cuarto del contrato que impone al demandado la restitución del vuelo, introduce la duda de si ese uso del vuelo o vertical (términos del contrato), es de carácter definitivo o únicamente temporal mientras duren las obras. Pues aquí a diferencia del anterior los términos si que introducen dudas sobre la intención de los contratantes ( artículo 1283 del CC ), en el sentido de que efectivamente el demandante, como sostiene el recurrente estaba constituyendo una servidumbre y convirtiendo el patio de su propiedad en un patio de luces en el sentido tradicional del termino.

3º) En el acuerdo tercero del contrato se pactó: 'Por lo expuesto la edificación a realizar en el suelo y subsuelo del nº 6 de la calle Bany dels Pavesos, podrá eliminar, de forma temporal y mientras duren las obras de edificación, bajo el mismo, el espacio objeto de la presente, restituyéndolo al finalizar la edificación y poniéndolo a disposición, para su uso, de la propiedad del nº 4 de la calle Bany del Pavesos. La propiedad del nº 6, avisará con quince días de antelación de la fecha de comienzo de obras a la propiedad del nº 4'. La Sala comparte la interpretación del recurrente en la medida que este acuerdo no contiene ninguna duda ya que en el mismo se recoge el derecho de la demandada a eliminar de forma temporal ese patio y posteriormente lo restituirá al finalizar la edificación. Y aunque su interpretacion aislada no tiene relevancia por la claridad de sus términos, si que la adquirirá cuando realicemos una conjunta de todo el contrato ( artículo 1285 del CC ).

4º)En el acuerdo cuarto del contrato se pactó: 'Como contraprestacion a la cesión y propiedad definitiva del subsuelo y a la ocupación temporal del suelo y del vuelo del patio de luces descrito en el punto primero del presente documento, EDIFICACION Y PROMOCION DE INMUEBLES VALENCIA, SL cede y transmite libre de cargas una plaza de garaje a AVATUR, con las siguientes caracteristicas: deberá estar ubicada en segunda planta y tener capacidad para dar cabida a un automóvil grande (de aproximadamente cinco metros de largo), con una superficie mínima de 2,20 m por 4,50 m. La escritura de transmisión se realizará de conformidad con la escritura de declaración de obra nueva y al finalizar la obra, siendo los gastos de esta transmisión conforme a Ley'. Sobre este acuerdo el recurrente interpreta que: solo estaba referida la cesión temporal, y que la aplicación del artículo 1282 del CC confirma la intención de los firmante del documento de permitir la apertura al patio de luces de huecos de iluminación y ventilación sin limitación, apoyando esta interpretación en que el demandante consintió durante 8 años y 15 días la construcción de un edificio de 5 alturas con huecos y ventanas, el cierre del patio de luces, su forjado y la posterior colocación de las ventanas de pvc y rejillas del garaje, así como el enlucido del patio y su pintura. La Sala no comparte la conclusión indicada pues al igual que ocurrió en el acuerdo primero, la simple lectura de esta cláusula nos lleva a una solución distinta, téngase presente que los términos de esa cláusula son muy claros, ya que por un lado se fija la cotraprestación por la cesión y la propiedad definitiva del subsuelo, y la ocupación temporal del suelo y el vuelo. Quedando claro que el subsuelo pasó a ser propiedad del demandado y en contra partida se entregó una plaza de garaje, concurriendo los elementos de la permuta ( artículo 1538 del CC ); sin embargo, esta claridad desaparece en lo referido al vuelo o vertical (según terminos del contrato), pues este acuerdo lo que dice es '... a la ocupación temporal del suelo y vuelo del patio de luces descrito en el punto primero', es decir que la cesión del vuelo se califica de temporal, por lo que deberá ser devuelta a la terminación de la obra. La calificación de la cesión del vuelo como 'temporal' es lo que introduce la discrepancia con la interpretación del recurrente, máxime sí como se observa, en este acuerdo se obvia cualquier referencia a los huecos o ventanas. En la interpretación aislada de cada uno de los cuatro acuerdos, no escapa que además de observar una cierta contradicción con la segunda también se constata la omisión sobre ese extremo en la cuarta. Ahora bien, siguiendo el esquema del recurrente la interpretación aislada de esta clausula nos lleva a una solución interpretativa contraria a la suya, pues según ésta si la ocupación del vuelo es temporal el demandado no adquirió por mora de esta contrato ningún derecho sobre el mismo, lo que en el mejor de los casos deja fuera de la redacción del documento cualquier intención de las partes de constituir la servidumbre que indicó el recurrente, convirtiendo el patio propiedad del demandante en un patio de luces y en la mas estricta determina que cualquier derecho sobre el vuelo recogido en el contrato al ser temporal cesó y terminó cuando lo fueron las obras.

Por ultimo, el recurrente se apoyó en el artículo 1282 del CC acudiendo a los actos propios de la demandada al no oponerse a la construcción del edificio con los huecos y ventanas, ahora bien esa alegación nos lleva a acudir a la interpretación conjunta de todas las cláusulas del contrato. Y en este sentido la Juez a quo, llego (fundamento de derecho cuarto) a la conclusión contraria al recurrente al interpretar la intención de los contratantes conforme la declaraciones testificales de don Cayetano y don Hilario , en cuanto aquellos indicaron que la finalidad fue permitir la rehabilitación del edificio de EPIVA y la entrega definitiva del subsuelo, no vendiéndose a la actora el patio, atendiendo por ultimo que quien redacto el contrato fue el arquitecto de la parte demandada, por lo que la oscuridad no puede favorecer a aquel. La Sala discrepa de la conclusión interpretativa del contrato efectuada en primera instancia por cuanto lo que debe concluirse es que en el apartado cuatro cuando habla de la ocupación temporal del vuelo no esta refiriéndose a la los huecos y ventanas en la pared del edificio del demandante, pues sostener esa conclusión es aceptar la existencia de acuerdos contrarios y contrapuestos, en este sentido observese que en el acuerdo segundo se refiere a la apertura de huecos de ventilación e iluminación, pero no como algo temporal sino definitivo, mientras que en el cuarto habla de la ocupación temporal del vuelo, es evidente que para logar una interpretación integradora de las diferentes cláusulas del contrato ( artículo 1285 del CC ), debemos acudir a descubrir la intención de los contratantes ( artículo 1283 del CC ) y en este sentido es significativo observar que en el contrato lo que se pactó fue una ocupación temporal del patio y la posterior restitución en su estado primitivo, es evidente que la intención de las partes no fue modificar la situación arquitectónica anterior, mas que en el subsuelo cuya propiedad se transmitió al demandado. Si ello es así, la resolución exige acudir a lo existente con anterioridad y para ellos si acudimos a las fotografías aportadas por el actor (folio 51) como las aportadas por la demandada (folios 129 a 133), constatamos que en la antigua pared en la vertical del patio existían abiertos huecos y ventanas; Situación de la pared preexistente que excluye la aplicación de la distancia del artículo 585 del CC , ya que la nueva construcción sustituye a la anterior en la misma distancia con la del demandante. Ello determina la estimación del recurso en este extremo y la revocación de la Sentencia que condena al cierre de los huecos y ventanas de la pared.



CUARTO.- En el tercer motivo del recurso bajo el epígrafe 'de las pretensiones de la demanda y de la estimación de un petitum indemnizatorio planteado como alternativo, implica imposibilidad de estimar el petitum principal, de la infracción de los artículos 218 y 219.3 de la LEC ' al sostener el recurrente partiendo del petitum y del contenido de la Audiencia previa concluye que la pretensión indemnizadora era excluyente de la pretensión restitutoria, referido a la superficie de 1,80 metros ocupada por la demandada.

Sobre esta cuestión debe estarse a los siguientes antecedentes: 1º) En el suplico de la demanda en su extremo segundo se solicitó que se declarase el derecho a la actora a ser restituida en la superficie de su propiedad usurpada-invadida por las obras de la demandada en 30,60 metros cuadrados, condenando a la demandada: a) retranquear sus muros perimetrales con derribo de los actuales hasta respetar los 11,50 metros cuadrados propiedad de la actora; b) al derribo y/o demolición del sobre elevado de 43 cm obrado indebidamente en el patio de luces; c) a la demolición y reposición de su plano normal de la sobre elevación de 23 cm por encima de la elevación de 43 cm; d) a la fabricación de obra nueva de un murete que separe el patio interior de las propiedades colindantes y subsidiariamente que se reconozca el derecho de la actora a ser indemnizada en la superficie de 30,690 metros cuadrados de su propiedad.

2º) La Juez a quo, en el fundamento de derecho sexto, sobre la superficie invadida no estimó las medidas indicadas por la demandante sino que, acudiendo al informe pericial del arquitecto Sr. Severino , redujo esa superficie a 1,80 metros cuadrados y sobre ella no estimó el retranqueo sino que ante la renuncia de la parte y por el limite del artículo 219 de la LEC , se deja la cuantificación de la indemnización para un proceso posterior.

La correlación entre la petición contenida en la demanda tanto la principal como la subsidiaria contenida en el apartado segundo del suplico con el pronunciamiento del fallo sobre esta pretensión, determina a esta Sala a no apreciar la citada incongruencia en la medida que la Juez a quo declaró la existencia de la intromisión o invasión (la actor hablaba de usurpación), si bien no en toda la extensión exigida en la demanda. Estimada esa declaración, la demandante sobre ella efectuaba dos solicitudes la principal, centrada en la restitución de esa superficie, sobre esta pretensión principal, la Juez a quo invocando el criterio de la accesión invertida desestimó la solicitada restitución y entrando en la petición subsidiaria, la indemnización, reconoce a la parte el derecho a ser indemnizada, pero dado que la demandante no ha cuantificado aquella y no cabe dejarla para ejecución de Sentencia como se solicitaba en la demanda por el limite del artículo 219 de la LEC , y habiéndose renunciado a su reclamación en este procedimiento, conforme lo que indicó la demandante en la audiencia previa, no es incongruente el contenido del fallo, conforme lo fija el artículo 218 de la LEC . '.... el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras...', ( s. TS de 29 de octubre de 2004 ) ya que, conforme se ha explicado no se constata que el fallo no sea adecuado a las pretensiones y planteamientos de las partes, cumpliendo la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'.



QUINTO.- El cuarto motivo del recurso, bajo el epígrafe 'de la doctrina de la accesión invertida y su necesaria aplicación, no solo respecto a los muros perimetrales, sino también al patio litigioso que constituye cubierta de la planta garaje, infracción de los artículos 353 y siguientes del CC .', se planteó, en base a la sobre elevación de 43 cm, ya que el recurrente explicó que que no se construyo un patio sobre elevado sino que se construyó un nuevo patio que era el techo o cubierta del garaje, por lo que el concepto de sobre elevado es absurdo, debiendo al igual que el caso de los muros perimetrales aplicar la doctrina de la accesión invertida, pues el derribo de esos 43 cm implica un daño gravísimo al garaje.

En autos la sobre elevación del suelo del patio quedó acreditado con el plano (folio 60), y aunque el recurrente ataca la utilización de este termino dándole un sentido distinto al indicado en la Sentencia recurrida (fundamento de derecho sexto, in fine), en la medida que ese termino se refería a que se construyó el nuevo suelo mas alto que el anterior, no a que se construyó encima del anterior suelo. Fijada la existencia de esas sobre elevaciones y por tanto del incumplimiento de la obligación asumida en el contrato de uno de agosto de 2002 (folios 49 y 50), concretamente en su acuerdo tercero en el que se comprometía a restituir el patio al final de la edificación, es decir a devolverlo igual que estaba anteriormente. Ante ese incumplimiento el demandante formulaba dos solicitudes en los correspondientes apartados del suplico: en el 2 b.- al derribo y/o demolición del sobre elevado del 43 cm obrado indebidamente el suelo o patio de luces; y en el 2 c.- a la demolición y reposición a su plano normal de la sobre elevación inclinada de 23 cm por encima de la sobre elevación. Se observa que a diferencia de la pretensión referida a la usurpación de los metros cuadrados del patio, en estas pretensiones de las sobre elevaciones no hay petición indemnizatoria subsidiaría alguna. La concordancia con lo solicitado, artículo 218 de la LEC , imponía a la Juez a quo dos opciones: estimar la pretensión si se probaban los hechos que la sustentaban y acordar el derribo solicitado o desestimar y absolver al demandado de esa pretensión; pero no a sustituir por indemnización alguna al no haber sido solicitada por la demandante . Además en la medida que el demandado al contestar la demanda se opuso al derribo, sin solicitar ninguna otra petición subsidiaria en caso de estimarse la sobre elevación, ni siquiera introdujo en el debate la figura de la accesión invertida. Todo lo anterior determina la desestimación de este motivo, en tanto que la alegación sobre la accesión invertida es introducida de manera extemporánea en esta alzada, por lo que no puede ser atendida en base al artículo 456 de la LEC , que recoge el tradicional brocardo, 'pendente apellatione nihil innovetur'.



SEXTO.- Respecto de las costas la estimación parcial del recurso en la medida que no varia ni la estimación parcial de la demanda ni la desestimación de la reconvención, implica que se mantiene la condena efectuada por la Juez a quo para la primera instancia y no procede hacer declaración sobre las costas en esta alzada ( artículo 398 del CC ).

Vistos los, preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Alario Mont, en nombre y representación de la mercantil Edificaciones y Promociones del inmueble Valencia S.L., contra la Sentencia numero 132/2012 de 8 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia en el juicio ordinario seguido con el numero 234/2012.



SEGUNDO.- Revocar parcialmente la citada resolución, en lo necesario en el sentido de desestimar tanto la petición declarar de la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, como la condena al cierre de esos huecos y ventanas, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.



TERCERO.- No se hace declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.