Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 720/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0004321

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 720/2012- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000597/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL

Apelante: D Jose María .

Procurador.- Dña. MARIA JESUS MARCO CUENCA.

Apelado: D Adrian y AREA CIEN S.L..

Procurador.- Dña. SILVIA TELLO GARCIA y Dña MARIA JESUS MARCO CUENCA.

SENTENCIA Nº 322/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil trece .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario - 597/2006, promovidos por D Adrian contra D. Jose María y AREA CIEN S.L. sobre 'Acción Negatoria de Servidumbre de Vistas ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D Jose María , representado por el Procurador Dña. MARIA JESUS MARCO CUENCA y asistido del Letrado Dña. NATIVIDAD GARCIA CASTELLAR contra D Adrian y AREA CIEN S.L., representado por el Procurador Dña. SILVIA TELLO GARCIA y Dña MARIA JESUS MARCO CUENCA y asistido del Letrado Dña. MIRYAM LLOVET SIMO y Dña NATIVIDAD GARCIA CASTELLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, en fecha 12.6.2012 en el Juicio Ordinario - 000597/2006 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Adrian , contra Jose María y contra la mercantil ÁREA CIEN, S.L., debo condenar y condeno: - a ambos demandados, solidariamente, a reparar los daños causados en la vivienda propiedad del demandante como consecuencia de las obras realizadas en la finca del primero; - a Jose María a demoler las obras por él realizadas referentes al primer pilar de la derecha (mirando a la derecha) que se ha construido sin respetar la pared medianera y que invade la propiedad del actor, y, a demoler las obras de elevación de la pared medianera del piso superior por él construido en cuanto invaden el vuelo propiedad del actor. Y ello, con imposición de las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D Jose María , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D Adrian y AREA CIEN S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día veintiseis de junio de dos mil trece .



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que este Tribunal comparte, en cuanto no se opongan a los siguientes:
PRIMERO. - Frente a la Sentencia dictada, que estima la demanda formulada, condenando a los demandados solidariamente a reparar los daños ocasionados en la vivienda propiedad del actor como consecuencia de las obras realizadas en la finca de don Jose María , y a éste a demoler las obras por él realizadas sin respetar la pared medianera y que invaden la propiedad del actor, y a demoler las obras de elevación de la pared medianera del piso superior por él construido en cuanto invaden el vuelo propiedad del actor, se alza la parte demandada alegando, en síntesis: que tras designarse un perito judicial y practicarse la pericial y el reconocimiento judicial en su día, se acordó como diligencia final que se procediera por el Perito a practicar la oportuna cata para dilucidar la concreta invasión en la ejecución del pilar de la pared medianera, manifestando el Perito que no podía él por sí practicar la cata y designando el demandante un nuevo Perito para la realización de la misma que, en definitiva, emite un nuevo y excepcional dictamen contradictorio con el anterior; que el actor, dueño de la mitad de la pared medianera, accedió a que el demandado empotrara en su parte de medianería dicho pilar, reforzando con ello la propia edificación del actor y sin especificar la Sentencia en cuánto se invade el vuelo de la parte demandante; que los daños que presenta la vivienda del actor fueron valorados por el Perito en 1.270 euros y que de ellos, tan sólo un agujero en el dormitorio puede imputarse a las obras ejecutadas por el demandado y por valor de 200 euros, pudiendo deberse el resto al asentamiento de la vivienda del actor; que conforme a la pericial judicial el que realmente invade unos 12 centímetros el vuelo de la contraparte es el propio actor con el sobresuelo de su terraza; que nada dice el Juzgador sobre la servidumbre de vistas que constituyó objeto del proceso; que en todo caso, la invasión de la propiedad ajena al tiempo de la ejecución del pilar, lo fue tan sólo de 5 ó 6 centímetros; que no se ha otorgado valor alguno a la prueba testifical de los Directores técnicos de la ejecución de la obra, que lo fue en el sentido de que el pilar no invade la medianera; que no valora la Sentencia la declaración del señor Leopoldo , trabajador de la obra, que se refirió a los diversos conflictos surgidos con el colindante, hoy actor; que la Sentencia ordena la demolición del pilar sin considerar que forma parte de la estructura de las viviendas del demandado y del actor, por lo que se pueden producir grandes daños con su demolición, recogiendo en su fundamentación la posibilidad de que se causen daños y ordenando la indemnización, siendo más coherente optar por la indemnización del espacio invadido; y, finalmente, que el perito de parte nombrado irregularmente incrementa en un 40% el importe de los daños ocasionados.



SEGUNDO. - Y, si bien es cierto que, como alega la parte apelante, en trámite de diligencia final, y tras manifestar el Perito judicial que no podía por sí practicar cata alguna para conocer la posible invasión de la propiedad del actor en la ejecución por la parte demandada del tantas veces meritado pilar, de modo que, en definitiva, el demandante, en lugar de designar operario para la realización de la cata y emisión por el Perito designado en su día de informe sobre tal invasión, procede a comunicar al Juzgado que designa al Arquitecto técnico don Segundo como profesional que realice la cata, acompañando al efecto un informe pericial -que no se limita, por otra parte, a dictaminar sobre la invasión en la ejecución del pilar, sino también a la totalidad de los puntos sobre los que en su día emitió dictamen el Perito judicial. No lo es menos, que la prueba propuesta por vía indirecta en trámite de diligencia final pudiera adolecer de vicio de nulidad por infracción de normas esenciales del procedimiento ( artículo 225-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la declaración dicha no ha sido interesada por la parte a quien perjudica, por lo que la prueba cobra todos sus efectos, a pesar de las vicisitudes que en su proposición acontecieron -que no así en su práctica--, habiendo de optarse, eso sí, razonadamente ( artículo 348 de la Ley procesal dicha) por uno u otro informe.



TERCERO. - En lo que a la incongruencia de la Sentencia dictada afecta, por no resolver sobre la pretendida condena de don Jose María a cerrar la ventana abierta en la pared posterior de la edificación por él construida por vulneración de las distancias mínimas rectas y oblícuas sobre la propiedad ajena, procede la desestimación del motivo de recurso sin entrar a resolver sobre él por cuanto no se aprecia por la Sala gravamen alguno que haya de soportar el apelante como consecuencia de la ausencia de condena a cegar una ventana abierta por el demandado, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 456 de la Ley de Enjuciamiento Civil , carece de legitimación para recurrir por tal causa la resolución objeto del presente remedio.



CUARTO .- En lo que a la falta de exhaustividad de la Sentencia dictada se refiere (al propio artículo 218), por no especificar la misma qué superficie concreta se ha invadido en la ejecución del pilar, al objeto de sustituir la obligación de demolición por una indemnización de daños y perjuicios que parece entrever pero no declarar en el supuesto de que con la ejecución se ponga en peligro la seguridad de los edificios y por no valorar las pruebas practicadas a instancia de la parte demandante, efectivamente la Sentencia estima íntegramente la demanda dando lugar al petitum de la misma en sus propios términos, por lo que este Tribunal dilucidará, precisamente, si confirma el acogimiento íntegro o si procede el meramente el parcial, con estimación íntegra o en parte del recurso formulado, o si, en definitiva, desestima la demanda formulada en respuesta al recurso formulado. O lo que es lo mismo, la Sala dara cumplida respuesta a las peticiones de las partes.



QUINTO. - Y, comenzando por el primero de los pronunciamientos, esto es, por el condenatorio a ambos demandados solidariamente a reparar los daños causados en la vivienda propiedad del demandante con ocasión de las obras ejecutadas en la propiedad del codemandado, procede la estimación parcial del recurso formulado. Efectivamente, nos hallamos ante un pronunciamiento genérico que impide el cumplimiento de la Sentencia sin acudir a un incidente en ejecución encaminado a la acreditación de los concretos daños que hay que reparar, daños que han quedado cumplidamente acreditados con las periciales practicadas, al haber sido acordes ambos peritos en su realidad, no así en la causa, y considerando la Sala más concluyente la referida por el Perito que emitió dictamen como diligencia final, cual es que los daños son debidos a vibraciones y movimientos provocados durante la ejecución por los demandados de la obra de nueva fábrica, habida cuenta que el edificio de la parte actora data de fecha anterior en unos 60 años, por lo que difícilmente pueden achacarse las grietas y desperfectos al reciente asentamiento de la propiedad del actor. En consecuencia, procede condenar solidariamente a ambos demandados a reparar los daños producidos a la propiedad del actor y que se concretan en: cinco grietas verticales en la primera planta, de las que tres se localizan en dormitorio y dos en escalera y junto a pilar de ladrillo; seis grietas verticales en planta baja, junto a escalera, en salón y en dormitorio; sustitución de un azulejo en la cocina y de otros tres en jamba de ventana de fachada; y, finalmente, un agujero en el dormitorio. Y hallándonos ante una condena de hacer, tan sólo para el supuesto de incumplimiento prevé la Ley la ejecución a costa del demandado o la sustitución por una indemnización de daños y perjuicios (artículo 706), momento en que, dada la divergencia de valoración ofrecida por los dos peritos que informaron, habrá de estimarse mediante la oportuna pericial el precio del hacer incumplido.



SEXTO.- A continuación, condena la Sentencia a don Jose María a demoler las obras por él realizadas referentes al primer pilar de la derecha (mirando a la derecha) que se ha construido sin respetar la pared medianera y que invade la propiedad del actor. Y, contrariamente a las argumentaciones vertidas por el apelante, el Perito judicial no manifestó que no se hubiera invadido por parte del demandado la propiedad del actor, sino que informó en el sentido de que nos hallábamos ante una pared divisoria de propiedades, aun cuando no sea un elemento de carga, esto es, no apoya sobre la propia pared la estructura de las viviendas, opinión que es compartida por el Perito designado con posterioridad. En consecuencia, hay que reputar la dicha pared medianera hasta el punto común de elevación de los edificios contiguos, al no haber signo exterior contrario a la servidumbre de medianería ( artículos 572 y 573 del Código civil ). Y considerando tal carácter, conforme al artículo 579, cada propietario puede edificar introduciendo vigas hasta la mitad del espesor de la pared medianera, sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros, previo consentimiento de los demás interesados en la medianería, si bien, como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, la inexistencia de tal consentimiento no produce 'per sé' la demolición de las obras ejecutadas, si no se demuestra que se ha irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared. Ahora bien, en el presente supuesto, ha resultado acreditado el daño al otro medianero, pues ha ejecutado el pilar dentro de la pared medianera ocupando más allá de la mitad de su espesor, invadiendo la mitad correspondiente al actor al menos en 5 centímetros, pues de 5 ó 6 habla el Perito informante en la diligencia final. Afirmación que en absoluto es incompatible con la opinión técnica del Perito judicial, habida cuenta que este último sencillamente concluyó que no podía dictaminar sobre la posible invasión sin efectuar la pertinente cata, que sí fue realizada por aquél. Y sin que frente a tal acreditación pueda prosperar la mera declaración testifical del Arquitecto proyectista y director de la obra, ni constituya obstáculo alguno la de uno de los trabajadores de la obra en el sentido de que el demandado les planteó problemas en relación con la ejecución del pilar, por cuanto, como se ha expuesto, venía asistido de la razón dicha. En consecuencia, con independencia de las conclusiones jurídicas que en torno a la medianería alcanza el Perito, que la Sala, a la que compete su apreciación en absoluto comparte, relativas a la existencia de un signo exterior contrario a la medianería por no apoyar sobre la pared elemento estructural alguno, no cabe más que concluir que la parte demandada se ha extralimitado en cinco centímetros en el aprovechamiento de la medianera. Por todo ello, procede condenarle a demoler el tantas veces meritado pilar, retranquéandolo cinco centímetros hacia la propiedad del actor, bien entendido que tal demolición queda supeditada a la posibilidad de hacerlo sin ocasionar daños estructurales a ninguna de las viviendas a juicio de Perito designado al efecto, pues en el supuesto contrario nos hallaríamos ante un pronunciamiento cuya ejecución devendría imposible y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se resolverá cuantificando los daños y perjuicios ocasionados al actor atendida la ya acreditada invasión del espesor de la medianería en cinco centímetros.

SEPTIMO .- Y tal invasión de cinco centímetros del espesor de la medianera por el pilar se ha producido igualmente en el forjado correspondiente a las plantas superiores, por lo que atendidos los razonamientos expuestos, procede condenar a su demolición, con la salvedad dicha entorno a la necesidad de dictamen previo sobre la viabilidad de la misma y de las consecuencias de un dictamen desfavorable.

OCTAVO .- Por todo ello, procede la revocación de la Sentencia dictada y, en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada, sin hacer expresa declaración en orden a las costas causadas en ambas instancias, de acuerdo con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María-Jesús Marco Cuenca, en nombre y representación de don Jose María , contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número número Uno de Massamagrell en el Juicio ordinario 597/06 .



SEGUNDO.- Revocar dicha resolución. Y, en su lugar: A.- Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Soriano Segarra, en nombre y representación de don Adrian , contra don Jose María y 'Area 100, S.L.'.

B.- Condenar solidariamente a los demandados a reparar en la vivienda propiedad del actor, sita en la CALLE000 , NUM000 de Massamagrell los siguientes daños: cinco grietas verticales localizadas en la primera planta, tres de ellas en dormitorio y dos en escalera y junto a pilar de ladrillo; seis grietas verticales en planta baja, junto a escalera, en salón y en dormitorio; en un azulejo en la cocina y en tres en jamba de ventana de fachada, mediante su sustitución; y, finalmente, un agujero en el dormitorio.

C.- Condenar a don Jose María a demoler el pilar de la derecha, mirando a la fachada del edificio de su propiedad, sito en CALLE000 , NUM001 de Massamagrell, retranquéandolo cinco centímetros hacia su propiedad, esto es, alejándolo de la del actor, así como la estructura que sobre él apoya en los pisos superiores, previo informe Técnico favorable a tal demolición por no ocasionar daños estructurales a ninguna de las viviendas, deviniendo la ejecución imposible en el supuesto contrario, conforme a lo dispuesto en los artículos 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reputando desde ahora una invasión del espesor de la medianería en cinco centímetros para el caso de que haya que cuantificar los daños y perjuicios derivados de la falta de ejecución.

D.- No hacer expresa declaración en orden al pago de las costas procesales causadas en la Primera Instancia.



TERCERO .- Y no hacer especial condena en lo que a las devengadas antes esta alzada afecta.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de prestarlo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.