Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 122/2013 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 122/2.013

Procedimiento Ordinario nº 2.252/2.009

Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia

SENTENCIA Nº

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

Dª Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a doce de abril de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2.012 que ha recaído en los autos cuya referencia se

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: ' DESESTIMO la demanda presentada por Sifer Comunicaciones SL contra Jazz Telecom SA y ABSUELVO a Jazz Telecom SA; con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime su recurso y se revoque la sentencia de instancia, dictando otra que estime el recurso con condena en costas a la contraparte.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.



TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 9 de Abril de 2.013 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.


PRIMERO.- En el contrato de agencia suscrito por las partes contendientes en este pleito, pactaron en la cláusula 4.7 de la relativas a las obligaciones del Agente que: 'Las altas obtenidas por el AGENTE de forma fraudulenta darán derecho a JAZZTEL a deducir el 100% de las comisiones abonadas. Asimismo, este supuesto será considerado como una falta grave en cuanto a que atenta a una relación de confianza entre JAZZTEL y el GENTE, facultando a JAZZTEL a resolver de forma automática el presente contrato, así como a repercutir cualquier sanción que pueda recaer a JAZZTEL como consecuencia de dicha alta fraudulenta.' En fecha 21 de abril de 2.009 Jazztel puso en conocimiento de la demandante, por un escrito fechado el 21 de abril de 2.009 la apertura a Jazztel de tres procedimientos sancionadores en relación a tres altas tramitadas por la demandante con falta de consentimiento (doc. 20 de la contestación a la demanda).

El 22 de abril de 2.009, la Subsecretaría del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio dictó resolución que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por Jazztel contra la resolución de 24 de enero de 2.008, que confirmaba, y por la cual le imponía sanción de 10.000 euros por incumplimiento de la Ley General de Telecomunicaciones y el Reglamento aprobado por RD 2296/2004 que exige la celebración previa de un contrato entre el abonado y la operadora, y que Dña. Inocencia había denunciado que Jazztel había preasignado las llamadas sin su consentimiento firmado, pasando facturas al cobro de un servicio no solicitado, lo que fue considerado como infracción grave.

La resolución apelada consideró probada la existencia de altas fraudulentas por parte de la demandante argumentando: 'Considero que una valoración conjunta de la prueba practicada permite declarar probado que efectivamente por el agente se promovieron altas fraudulentas entendiendo por ellas aquellas en las que: El consentimiento del cliente fue obtenido con engaño (vgr. haciéndole creer que se llamaba desde su operador para ofrecerle una mejora).

Se facilitaba información defectuosa al cliente sobre precios o servicios.

No existía verdadero consentimiento del cliente pues éste sólo había pedido información.

De dicha prueba debo destacar: Documental aportada por la parte demandada; en especial documentos 20 a 22 contestación relativa a otros procedimientos sancionadores aperturados contra la compañía por altas fraudulentas promovidas por el agente.

Testifical practicada a instancia de la parte demandada en la testigo Noelia ; aunque la misma es trabajadora de la parte demandada como técnico de atención al distribuidor, ofreció un testimonio veraz y contundente sobre la concurrencia de numerosas altas fraudulentas efectuadas por el actor tal y como ella verificaba en las auditorias de calidad que incluso diariamente llegó a realizar sobre la labor del agente. Sobre un porcentaje de altas del agente de un 100%, cifró en un 33% el porcentaje de cancelaciones debidas a 'malas ventas' efectuadas por el agente. Reconoció el documento 14 contestación consistente en correos electrónicos mandados por ella entre junio de 2007 y junio de 2008 al coordinador del agente e, incluso, a su legal representación.

Testifical practicada a instancia de la parte demandada en el testigo Julio ; aunque el mismo es trabajador de la parte demandada como coordinador del agente, también ofreció un testimonio veraz y contundente sobre la concurrencia de numerosas altas fraudulentas en las cancelaciones de las promociones del agente. Un porcentaje que calificó de 'preocupante'. Reconoció el documento 14 contestación consistente en correos electrónicos que le enviaba el centro de atención al distribuidor de la compañía y él lo remitía al agente. Lo mismo respecto del documento 15 contestación.

Informes periciales practicados y aclaraciones de sus autores en el juicio de los que debo destacar el informe pericial judicial acordado como diligencia final. El perito concluyó que, si bien la tabla 2.1 de su informe referida a causas de cancelaciones en la relación de las partes le fue facilitada por la propia demandada, considera que sus datos son fiables y no están manipulados. En el mismo constan reflejadas con distintas voces y expresiones, según la escogida por el teleoperador debe entenderse, lo que antes se ha descrito como altas fraudulentas; a saber: 'alta fraudulenta', 'alta no deseada', 'alta no deseadas', 'alta no deseado', 'información recibida incorrecta', 'mala venta/malas información', 'mala venta/mala información', ' malas venta/mala información', 'rechazo cliente no quiere servicio', 'solo deseaba información y le gestionaron el alta'... ' En fecha 28 de septiembre de 2.009 remitido a la actora el 2 de octubre de 2.009, por burofax, Jazztel le comunicó la resolución del contrato 'en ejercicio de la facultad de resolución que el Contrato otorga a Jazztel en su cláusula 4.7, también recogido en el apartado de Incidencias/penalizaciones de los correspondientes anexos al Contrato' Y añadió que : Dicha resolución tendrá efectos partir de la fecha de recepción de la presente comunicación y tiene como motivo las operaciones comerciales concluidas por Sifer Telecomunicaciones S.L. de forma fraudulenta, que ya han sido puestas en conocimiento verbalmente y a través de la comunicación escrita de fecha 4 de diciembre de 2.008' Esta comunicación (doc 28 de la contestación a la demanda) ponía en conocimiento de la actora la finalización del antes referido procedimiento sancionador y le requería del pago del importe de la sanción más los gastos judiciales del procedimiento iniciado por la Sra. Inocencia en vía judicial.

Existen numerosas comunicaciones realizadas por correo electrónico al demandante, en relación a irregularidades en las altas, tal como recoge la sentencia apelada y quedan documentadas en autos.

Por ello, los motivos invocados en el escrito de resolución del contrato han quedado plenamente acreditados, y por ello la existencia de causa de la resolución del contrato sin necesidad de plazo de preaviso.



SEGUNDO.- Sostiene el apelante que no concurre causa justificada para la resolución del contrato y por ello tiene derecho a ser indemnizado por falta de preaviso y por clientela.

La sentencia apelada recogió también la prueba pericial y dijo: ' debo destacar el informe pericial judicial acordado como diligencia final. El perito concluyó que, si bien la tabla 2.1 de su informe referida a causas de cancelaciones en la relación de las partes le fue facilitada por la propia demandada, considera que sus datos son fiables y no están manipulados. En el mismo constan reflejadas con distintas voces y expresiones, según la escogida por el teleoperador debe entenderse, lo que antes se ha descrito como altas fraudulentas; a saber: 'alta fraudulenta', 'alta no deseada', 'alta no deseadas', 'alta no deseado', 'información recibida incorrecta', 'mala venta/malas información', 'mala venta/mala información', ' malas venta/mala información', 'rechazo cliente no quiere servicio', 'solo deseaba información y le gestionaron el alta'...

Ello se corrobora no solo en el expediente sancionador, sino con los cuadros confeccionados por la demandada que comprobó los motivos de las cancelaciones, (folios 2238,2244, documento del folio 2246 y 2249) que recogen fraudes en el alta, altas no solicitadas, mala venta/mala información, destacando el informe pericial que se produjeron un elevado número de cancelaciones y bajas que llegaron a superar el doble que las cancelaciones de las operaciones realizadas por otros agentes, tal como consta en el informe de los auditores Sres. Samuel y Jose Pedro , y estas conclusiones no han sido desvirtuadas por prueba alguna que al efecto haya presentado la actora, y lo que resulta de la documental que obra en los autos, es que aparte de la sanción impuesta a Jazztel, existen otros tres procedimientos sancionadores en curso, tal como hemos señalado antes.

En el régimen que contienen los artículos 28 a 30 LCA , no proceden las indemnizaciones, en el supuesto de que el empresario hubiera extinguido el contrato por razón del incumplimiento de las obligaciones por parte del agente (artículo 30 a)), como tantas veces ha señalado la jurisprudencia ( SSTS 15 febrero , 16 de mayo y 5 de julio de 2001 , 27 de octubre , 16 y 29 de diciembre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 20 de marzo y 22 de mayo de 2007 ) Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2.007 (ROJ STS 5830/2007 ): 'En el artículo 29 LCA se prevé únicamente la indemnización de los daños que la extinción anticipada haya causado al agente en los supuestos de denuncia unilateral por el empresario en contratos de duración indefinida referidos a la imposibilidad de amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato. Esta indemnización, como la que pueda pedirse por razón de clientela, de acuerdo con el artículo 28 LCA , no es viable en los supuestos de extinción previstos en el artículo 18 de la Directiva , cuyo texto viene a coincidir con el artículo 30 LCA . Pero la lectura que de este precepto ha verificado la jurisprudencia permite distinguir, de una parte, los daños generados por la resolución infundada (cuando se requiere justa causa, como ocurre en los contratos de duración determinada, SSTS 16 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1990 , 27 de mayo de 1993 , 21 de noviembre de 2005 , etc.), intempestiva ( por no respetar el plazo de preaviso), abusiva o de mala fe (por aprovechar determinadas circunstancias, o por impedir o desviar operaciones en curso, etc.), que se ha de ajustar a las previsiones de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( SSTS 17 de mayo de 1999 , 13 y 31 de octubre de 2001 , 28 de enero , 30 de octubre y 16 de diciembre de 2002 , 26 de abril de 2004 , 21 de noviembre y 19 de diciembre de 2005 , 9 de febrero , 5 y 31 de mayo , 29 de septiembre y 22 de diciembre de 2006 , 22 de marzo de 2007 , etc.). Pues cabe calificar como doctrina consolidada la que rechaza la indemnización cuando la resolución o denuncia unilateral del contrato de agencia o de concesión de duración indefinida no ha tenido lugar de forma abusiva o con mala fe ( SSTS 17 de mayo y 29 de septiembre de 1999 , 13 de junio de 2000 , 15 de febrero y 13 de junio de 2001 , 10 de abril , 3 de octubre , 8 de noviembre y 20 de diciembre de 2002 , 26 de abril y 13 de octubre de 2004 , 13 de junio y 19 de junio de 2005 , 17 de abril de 2006 , etc.).

De otra parte, cabe estimar los daños consistentes en la imposibilidad de amortizar los gastos realizados para la ejecución del contrato, cuando se trate de relaciones de duración indefinida extinguidas por iniciativa del empresario, en los términos prevenidos en los artículos 29 y 30 LCA . La reparación de estos daños tiene el régimen especial previsto en los indicados preceptos de la LCA, y se diferencia de la indemnización por clientela, además de por razón de la concreta lesión que se repara, porque no cabe su aplicación en el caso de los contratos de duración determinada ( SSTS 22 de diciembre de 2002 , 22 de marzo de 2007 , etc.).

En tercer lugar, bajo el régimen ya señalado ( artículos 28 y 30 LCA ) se presenta la indemnización por clientela, como una realidad económica que se transfiere al empresario o al concedente, no obstante proceder en todo o al menos en parte de la actividad del agente o del concesionario, y que no opera de modo automático, sino que precisa la acreditación del incremento de clientes o de operaciones, y exige una apreciación potencial sobre la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, es decir, de lo que se ha denominado un pronóstico razonable acerca de un comportamiento de la clientela en relación con el empresario ( SSTS 7 de abril y 19 de noviembre de 2003 , 30 de abril y 13 de octubre de 2004 , 23 de junio y 21 de noviembre de 2005 , 9 de febrero de 2006 , 22 de marzo de 2007 , entre otras).

2.- En el régimen especial que contienen los artículos 28 a 30 LCA no proceden las indemnizaciones en el supuesto de que el empresario hubiera extinguido el contrato por razón del incumplimiento de las obligaciones por parte del agente [artículo 30 a)] , como tantas veces ha señalado la jurisprudencia ( SSTS 15 febrero , 16 de mayo y 5 de julio de 2001 , 27 de octubre , 16 y 29 de diciembre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 20 de marzo y 22 de mayo de 2007 , etc' Por ello, ninguna indemnización procede por falta de preaviso ni por clientela, ya que la resolución del contrato operó por el incumplimiento, que ha de calificarse como grave, de las obligaciones por parte del agente, al tramitar las altas de forma fraudulenta contraviniendo de esta forma el apartado 4.7 del contrato.



TERCERO.- En cuanto a la indemnización por inversiones, dice el Artículo 29 de la LCA . Indemnización de daños y perjuicios 'Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.' En este caso, no consta que Jazztel exigiera al demandante realizar determinados gastos, y menos los que reclama el demandante que, en su recurso se limita a hacer crítica de los informes periciales de la demandada, pero no acredita que la actora exigiera determinadas inversiones ni que estas hayan sido realizadas exclusivamente para llevar a cabo su tarea con Jazztel y por tanto, que no permitan su amortización.

En cuanto a la suma de 11.800 euros entiende el apelante que es una penalización abusiva y/o injustificada.

La sentencia apelada dijo: 'no procede tampoco estimar la demanda en la suma solicitada de 11.800 ? por repercusión indebida en el agente respecto de lo acontecido, según antes se ha expuesto, en relación con la cliente Inocencia , por entender que dicha repercusión fue expresamente pactada por las partes en la cláusula 4.7 del contrato y, a mayor abundamiento, fue consentida por la parte actora cuando la compañía la practicó.' No se trata de una cláusula abusiva ni injustificada, la propia resolución administrativa reconoció la posibilidad de que Jazztel pudiera repetir contra Sifer si consideraba que esta se había extralimitado en sus funciones y le había causado un perjuicio, ello porque el artículo 51 de la Ley General de Telecomunicaciones considera responsable de las infracciones en materia de telecomunicaciones: a) En el caso de incumplimiento de las condiciones establecidas para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, a la persona física o jurídica que desarrolle la actividad.

Por tanto, que las partes pactaran en el contrato el derecho de repetición de la sanción en la cláusula 4.7, no es injustificado y por ello no procede declarara la nulidad de esa cláusula.



CUARTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Sifer Comunicacions S.L.

Confirmamos la sentencia impugnada.

3. Imponemos al apelante las costas de este recurso.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.