Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 133/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 133/2014 SENTENCIA 6 de mayo de 2014

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 133/2014

SENTENCIA nº

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 6 de mayo de 2014.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece, recaída en el juicio ordinario nº 1791/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Valencia , sobre resolución de contrato de arrendamiento de servicios informáticos.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada DESA TELECOM SL, representada por el procurador don Antonio Vives Cervera y defendida por el abogado don Rafael Bejar Carbonell, y como apelada la demandante GRUPO FITTEST SL, representada por la procuradora doña Almudena Llovet Osuna y defendida por el abogado don César Llorens González.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Estimando íntegramente la demanda interpuesta por LLOVET OSUNA, ALMUDENA, Procurador Judicial y de GRUPO FITTEST SL, debo condenar y condeno a DESA TELECOM SL a tener por resuelto el contrato suscrito por ambas partes en fecha 1 de Enero de 2008, y consecuentemente, a devolver a la parte actora las cantidades entregadas por cuenta del sistema contratado, SIGETT+, que ascienden a 120.467,03 euros, mas los intereses legales así como al pago de las costas causadas.»

SEGUNDO.-La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia por la que revocando la impugnada estime el recurso y dicte otra de conformidad con el suplico de la contestación a la demanda.

TERCERO.-La defensa de la actora presentó escrito alegando la inadmisibilidad de la apelación por haberse presentado fuera de plazo, y solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 5 de mayo de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Admisibilidad del recurso.

El recurso no es extemporáneo, fue presentado tempestivamente, pues notificada la sentencia por el sistema Lexnet a los procuradores de las partes, constando como fecha de recepción el 2 de diciembre de 2013 (folio 620), en aplicación de lo dispuesto por el artículo 151.2 LEC , la notificación se tiene por realizada al día siguiente, de manera que el plazo de veinte días hábiles para la interposición del recurso ( artículo 458 LEC ) finalizó el 8 de enero de 2014, y teniendo en cuenta que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 135.1 LEC , la presentación del escrito sujeta a plazo puede efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, es patente que cuando el día 9 de enero de 2014 se presentó, en horas de audiencia, el escrito de interposición de la apelación en el Registro Único de Entrada de los Juzgados de Valencia (folio 622), se hizo dentro de plazo.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estimó la demanda razonando, en síntesis:

« PRIMERO.- [...] La relación comercial entre las partes data del año 2.000, como así se indica en la demanda, continuándose con la firma del contrato de 1 de Enero de 2008, para el completo desarrollo de la nueva aplicación SIGETT+ y para lo cual se formó incluso un grupo de trabajo con personal de ambas partes, produciéndose también desde el principio muchos errores - no olvidemos que la prueba indica que era un proceso creativo y por ello nuevo o ad hoc para la empresa demandante- que se remitían a la demandada que iba a su vez corrigiéndolos y subsanándolos. Y para ello se monto un programa de solución de errores, Mantis, valorándose su incidencia en el sistema por aquel grupo de trabajo.

Los errores se seguían produciendo no obstante, con bloqueos y falta de detección de otros errores por parte del programa lo que generaba gran inseguridad, como así declaraban los testigos convocados, sra Maribel , sr. Delfina , entre otros. Y casi todo debía pues ser comprobado de manera que en realidad casi nunca llegó a utilizarse con la finalidad que fue contratado y desarrollado. Es por ello que, según los testigos mencionados se siguió utilizando el sistema anterior, el SIDGETT, en los tres programas ideados para poder llevar a cabo su trabajo, selección de personal, servicios y trabajo temporal. Para cuyo desarrollo había en la empresa unos 80 empleados, que nunca pudieron hacer un uso optimizado y útil del sistema. Ciertamente se pretendía que el sistema no era capaz de estar programado para corregir automáticamente el error humano - que era frecuente - y ante esta falta de autocorrección exigía una atención minuciosa por el empleado, que frenaba la necesaria rapidez que se espera de un sistema informático, y que por otra parte se reconoció por la demandada, que es posible por el estado actual de la técnica programar tal autocorrección, una de las características exigidas para hacer posible el trabajo por el que se contrato la nueva aplicación.

Y aun cuando para la demandada y sus técnicos, los errores que denunciaban constantemente los representantes de la actora era de escasa entidad - el testigo sr. Pedro Miguel , instalador y aplicador informático desde hacia diez años en la empresa - la aplicación era muy compleja y seguía aun en desarrollo continuo y que no podía considerarse un producto finalizado y que además, dichos errores era corregidos rápidamente. E hicieron un gran esfuerzo para dotar de la mayor utilidad del sistema.

TERCERO.- Desde la firma del contrato, en Enero de 2008, la aplicación, en el estado indicado por los testigos declarantes, debió estar a punto en el mes de Enero de 2009. Lo que no tuvo lugar, y de hecho los errores seguían produciéndose continuamente, estando el sistema pendiente de corregirlos, aunque los trabajadores de la demandada reconociendo la existencia de errores insistieron en su pronta corrección, lo que resultaba imposible por el enorme numero de quejas. Y ello deriva finalmente en el envío a la demandada, del escrito de rescisión del contrato, por incumplimiento de las condiciones pactadas en fecha 12 de Enero de 2012.

[...] la parte actora presentó un informe pericial al respecto del sistema contratado, elaborado por el sr. Claudio , quien ratifica la versión de parte en cuanto a la falta de funcionamiento del sistema que lo hacia inútil a los intereses de la actora [...].

[...] perito judicial [...] sr. Gines .

[...] tras un estudio completo y con la posibilidad de haber comprobado el sistema tanto en los locales de la parte actora como los de la propia demandada, creadora del mismo, llega a concluir si no de manera tan contundente como el anterior perito Don. Claudio , que el sistema, al no observar la totalidad de los objetivos pactados - incumple 6 de los 19 pactados - no cumple con su finalidad, que es resultar ser util para los trabajos para los que fue encargado. Y también, que el sistema se utilizó - aunque de manera incompleta e incorrecta- desde el año 2008 hasta el 2010 y respecto del modulo WEB, como anexo al sistema para proporcionar un link al usuario, hasta el año 2012.

Que al no controlar el sistema los errores producidos, no se controla la calidad de los datos introducidos, generando errores e incongruencias en los procesos - selección, servicios- trabajos temporales- y que ello obliga a unas tareas de los empleados de especial diligencia, lo que evidentemente, podemos añadir eterniza los procesos, y deberían ser autocontrolados. Y si seguimos detalladamente la totalidad de las conclusiones, en las que se ratifico dicho perito, llegaríamos también a la conclusión que el sistema falló y resulto inútil para los fines previstos, especificados y contratados, lo que hace valido y con arreglo a derecho la resolución el contrato; pues aunque se alego por la parte demandada que el proyecto era compartido, podemos añadir que se compartía en cierta medida el desarrollo de la técnica sin que pueda decirse lo mismo en cuanto a los riesgos de su defectuoso funcionamiento que quedo claramente cargo de la demandada - véase el contrato aportado como doc. 1 de la demanda, origen del pleito, de fecha 1 de Enero de 2008 - que faculta a la parte a solicitar la devolución del precio entregado. Y sin que deba entenderse un cumplimiento a medias o sujeto a reducción por la parte que sí funcionó, aunque fuera poco, por cuanto el sistema funcionaba o no funcionaba, era útil o no lo era, en su integridad. Y el funcionamiento de algunos elementos no dotaba de utilidad parcial. La cuestión iba más allá: funcionaba o no funcionaba; y según el perito el sistema era, en estas condiciones, inútil.

Es por todo ello que, estimándose suficientemente probados los hechos de la demanda por la prueba aportada, procede estimar la demanda en todas sus partes y condenar a la parte demandada a que pague a la actora la cantidad reclamada, conforme a la teoría general de las obligaciones, artículos 1.088 y siguientes y 1.254 todos ellos del Código Civil , y artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

TERCERO.-Frente a tal modo de razonar, la parte recurrente alega, en síntesis:

PRIMERO.- La jurisprudencia siempre ha insistido en que existe una 'marcada tendencia al mantenimiento del vínculo contractual' ( STS 10/03/1949 ) como consecuencia del deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada que informa el principio fundamental de la contratación de acuerdo con el 'pacta sunt servanda'.

Las testigos Doña. Maribel y Delfina además de ser trabajadores en activo de la actora no son técnicos que puedan aportan la pericia necesaria para concluir en esa inutilidad de la aplicación.

Nuestro testigo el Sr. Pedro Miguel es trabajador de mi mandante, pero era de total confianza de la actora, que requirió su presencia en el proyecto, y su retirada de éste se consideró causa de resolución del contrato, y ese testigo que si es técnico señala 'la aplicación está prácticamente terminada a falta de detalles'(video 2 minuto 20:30), 'no ha habido ninguna queja importante'(video 2 minuto 25:15).

El testigo de mi parte, Sr. Juan Carlos , que también es técnico en la materia, y que YA NO TRABAJA PARA MI PARTE, que también trabajó para la actora utilizando la aplicación es contundente al afirmar (video 2 minuto 35 en adelante) que 'desde que yo estuve ahí -2009- Fittest utilizó la aplicación'(video 2 minuto 53 adelante), 'trabajando ahora para la demanda la aplicación estaba terminada, podía tener el mercedes en el garaje que no utilizaba pero estaba acabado'(Video 2 minuto 57:30)

El perito judicial, Sr. Gines , 'El programa puede no estar completo pero ES UTILIZABLE'(Video 4 minuto 41:50), 'es utilizable aunque tenga algunos fallos'(video 4 minuto 42:50). De 20 requerimientos, sólo 7 no se cumplen parcialmente, 'la aplicación se estuvo utilizando entre 2008 y 2010, adicionalmente la página Web se estuvo utilizando hasta principio de 2012'(video 6 minuto 11:45 en adelante), 'los errores son subsanables' (Video 6 minuto 154:40), 'una aplicación de esta complejidad, que lo es, no me parece imposible se testara durante ese tiempo'.

Una correcta valoración de esta prueba no debió concluirse en la resolución contractual.

(4º) En cuanto al eventual retraso en el cumplimiento del contrato por mi parte:

a) La fecha de ejecución de contrato, se fija en estipulación sexta en 'aproximadamente 24 meses'.

Se implantaron muchos más requerimientos de los inicialmente contratados (Sr. Juan Carlos ; perito Judicial; Doc. 2 de la demandante: Peticiones de la actora de nuevas funcionalidades en fecha 05/11/2001; Doc. 5 de la demandante: Nuevos requerimientos como la Web de AENA; nuestros Doc. 18 a 23, nuevas peticiones de la demandante de funcionalidades y nuevas mejoras.

B.- Sobre el error en la apreciación y valoración de la prueba. El Proyecto era compartido entre la actora y mi parte, tanto para el desarrollo de la técnica como para cualquier riesgo de su funcionamiento defectuoso. Se compartía personal, se exigía a mi parte que no cesara en su empresa a Don Pedro Miguel (Doc. 1 de la demanda, estipulaciones octava, novena y décima que acuerdan repartos de derecho de propiedad, de beneficios por ventas a terceros, de personal mientras durara el desarrollo de la aplicación, reuniones conjunta de personal de ambas partes, y en definitiva reparto de riesgos).

CUARTO.-Valoración por el Tribunal.

Del contrato que celebrado por las partes y de su interpretación.

El debate se plantea en torno al cumplimiento, o no, por la demandada apelante de las obligaciones que para ella derivaron del contrato que, en fecha 1 de enero de 2008, celebró con la actora (folio 19), y que las partes denominaron de 'arrendamiento de servicios profesionales'.

En materia de interpretación, el Tribunal Supremo se ha inclinado por la prevalencia de la búsqueda de lo que el art. 1281.1 CC denomina 'la intención de los contratantes', que debe ser común a ambas partes. La teoría de la interpretación exige la aplicación del art. 1281.1 CC en primer lugar, puesto que la interpretación debe orientarse a encontrar la voluntad auténtica de los contratantes. La jurisprudencia ha venido entendiendo que los demás criterios contenidos en los arts. 1282 - 1289 CC se aplicarán cuando, después de utilizar las reglas del art. 1281, no se haya podido obtener la verdadera voluntad de las partes. De esta forma, puede afirmarse que las demás disposiciones sobre interpretación son criterios subsidiarios, porque prevalece la literal cuando resulte suficiente para averiguar la voluntad de las partes contratantes y de no ser así, entra en juego el llamado canon de la totalidad, es decir, el conjunto de reglas complementario y subordinado, de manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre cuál fue la intención de las partes, no entran en juego los medios de interpretación contenidos en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con un carácter subsidiario respecto de la regla del art. 1281.1 CC ( STS 826/2010, de 17 diciembre ).

En el caso que estudiamos, el buen entendimiento del contrato exige tener en cuenta que éste no constituyó una vinculación aislada, ocasional o esporádica entre las partes, sino continuidad de la iniciada entre ellas en el año 2000, cuando la demandada creó una aplicación informática denominada SIGETT, con la que la actora desarrolló su actividad hasta 2.008, donde por medio del contrato mencionado, acordaron la realización de 'una aplicación informática desarrollada en lenguaje visual Basic .net en tres capas, y base de datos Mysql con posibilidad de migrar a sql', denominada SIGETT+ -el perito judicial hace hacer constar que en numerosas ocasiones en los autos a la aplicación se le denomina SIDGETT + (con D) pero no existe tal aplicación, sino que es una errata y se refiere siempre a la aplicación SIGETT + (sin D)-, que debía presentar funcionalidades más evolucionadas, que recoge la cláusula segunda del contrato, diciendo:

«SEGUNDA: /.../ Dicha aplicación deberá presentar las siguientes funcionalidades:

- Clientes:

Maestro de clientes

Manteniendo prácticamente todos los campos actuales pero incluyendo aquellos necesarios para los nuevos procesos como la firma digital, selección, etc,

CRM Una estrategia de negocio orientada a la fidelización de clientes. Permitiendo a todos los usuarios disponer de información actualizada sobre los mismos, con el objetivo de optimizar la relación entre empresa/cliente. Rapidez de respuesta, comprensión, responsabilidad y accesibilidad. englobando los procesos de marketing, ventas y atención al cliente en uno. Sistema automatizado de información sobre clientes cuyo objetivo es que estos puedan ser atendidos de la manera más personalizada posible

Acceso WEB

Permitiendo a los clientes el acceso a través de WEB de sus facturas, partes de sus trabajadores y estado de sus pedidos

Presupuestos

Incluyendo la impresión para la entrega del mismo y la personalización de convenios y categorías

- Candidatos:

Maestro de candidatos

Diferenciación entre candidato y trabajador manteniendo prácticamente todos los campos actuales pero incluyendo aquellos necesarios para los nuevos procesos como nueva selección, etc,

Conocimientos

Nueva introducción de conocimientos más rápida y ágil permitiendo al usuario crear el conocimiento más apropiado para la selección de su oficina-empresa

Acceso WEB

Permitiendo al trabajador rellenar sus partes, cambiar datos de su ficha, modificar su curricula y consultar datos sobre empresas y fechas en las que a trabajado.

- Convenios:

Maestro de convenios

Permitiendo dar de alta convenios genéricos y personalizados por empresa, incluso manteniendo un histórico de convenios

- Facturación:

Proceso automático de facturación por pedidos

En procesos cerrado mes y en temporales cerrados siempre que se rellenen los partes

Proceso de facturación por servicios

Incluyendo aquellos servicios que no correspondan a partes de trabajo como puede ser servicios de selección o servicios prestados fuera de ett.

Gestión de cobro

Basada en la actual de Sigett filtrando por vencimientos, fechas facturación e incluyendo una previsión de cobros ágil y funcional

- Traspaso de datos a aplicación de nominas:

Integrado para Delta y Epsilon de Grupo Catilla

Con mayor rapidez en la selección y previsualización de datos nómina

- Contabilidad:

Enlace contable con las aplicaciones actuales de Activa y Selectiva

- Selección:

Selección a dos niveles, abreviado ETT, y extendido para .empresas de selección incorporando gráficos y porcentajes de candidato ideal

Entrevista y evaluación de los candidatos permitiendo la grabación de video.

- Calidad:

Procesos automáticos de documentación:

Control de incidencias

No conformidades

Control de acciones de mejora

Encuesta de calidad»

QUINTO.- De la prueba delcumplimiento o incumplimiento contractual.

La naturaleza técnica del objeto contractual exige prestar especial atención a las pruebas periciales que permiten al Tribunal alcanzar una convicción segura en relación con el cumplimiento o incumplimiento contractual. Son dos los informes que obran en las actuaciones, uno, el acompañado con la demanda, emitido el 26 de julio de 2012 por el diplomado en informática don Claudio (folios 148 a 193), y otro, el suscrito por el perito judicial, ingeniero superior en informática, don Gines , el 21 de octubre de 2013 (folios 527 a 604), ratificados en el acto del juicio.

Tal dualidad de pericias nos obliga a recordar que es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales y que no tiene por qué someterse a un dictamen pericial concreto. E incluso le reconoce una expresa facultad de elección cuando, existiendo varios informes contradictorios, sigue más los criterios de uno que de otros [por ejemplo, en la STS, Civil sección 1 del 12 de Diciembre del 2005 ( ROJ: STS 7416/2005 )] de manera que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( STS de 11-5-1981 y 5-10-1998 ). La prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral.

En todo caso, la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC , pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , todas ellas recogidas en la de 8 de octubre de 2003 ), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', STS 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, STS de 10 de junio de 2009, RC nº 2316/2004 , entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, éstas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007, RC nº 4710/2000 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 ).

El perito de la actora, cumpliendo el encargo que ésta le hizo, teniendo en cuenta sólo la documentación que ésta le proporcionó, y sin entrar en contacto con la empresa demandada, alcanzó las siguientes conclusiones (folio 193):

«EI programa SIGETT+ no ha sido terminado en el plazo y forma previstos.

La anormalmente reducida velocidad de respuesta del programa y los constantes mensajes de error no controlados por parte del mismo, unidos a la falta de precisión en cálculos que son esenciales para la actividad de la empresa: nóminas, presupuestos, márgenes, etc, convierten en imposible la utilización del programa por parte del usuario.

Algunos de los módulos del programa, especialmente uno tan crítico como el de Contabilidad, o el de Incidencias no han sido desarrollados.

Han sido encontrados innumerables fallos de distinta naturaleza en el programa. Algunos de ellos, son especialmente graves, al afectar al cálculo de las nóminas de los trabajadores, cotizaciones a la Seguridad Social, márgenes operativos, etc.

Todos los errores detectados son errores de programación. A pesar de la gravedad de los mismos, se puede afirmar que un sencillo proceso de depuración habría evitado la existencia de todos ellos. La aplicación analizada no alcanza el nivel de calidad mínimo exigible y presente en cualquier otra aplicación del mercado con características o funcionalidades similares.

AI no disponer de documentación técnica sobre el desarrollo, no es posible para FITTEST encargarle a un tercero que continúe con el desarrollo del proyecto.

EI programa SIGETT+, en su actual estado de desarrollo, es una herramienta completamente inútil para GRUPO FITTEST.»

Frente a tales conclusiones, el perito judicial, además de no depender de ninguna de las partes, tuvo a su disposición el informe que antes había emitido el otro perito, y con un criterio mucho más objetivo, visitó las instalaciones de ambas empresas, de forma tal que en DESA TELECOM tuvo acceso a la versión de SIGETT + 1.0.6.5, que comprobó que no es idéntica a la aplicación SIGETT + 1.0.6.5 que le mostró FITTEST en sus instalaciones, destacando además la ausencia de uno de los sistemas que sí estaban presentes en FITTEST cuando don Claudio realizó su peritaje, ya que según le dijo Vicente (de la demandante), él mismo borró uno de los sistemas fundamentales para el correcto funcionamiento de la aplicación SIGETT + (el que contenía los servicios web) al pensar que no se estaba utilizando y que se podía prescindir del mismo.

Teniendo en cuenta la mejor fundamentación y la mayor objetividad del informe del perito judicial, éste nos merece mayor crédito cuando concluye (folios 601 a 603) que:

«... se han identificado 6 de 19 requerimientos presentes en el contrato que no se han implementado en SIGETT+.

... La instancia de la aplicación SIGETT+ utilizada por GRUPO FITTEST ha sido utilizada al menos desde 2008 hasta enero de 2012.

... SIDGETT+ no controla la calidad de los datos introducidos, provocando errores en los procesos.

... EI programa obliga a una especial diligencia al usuario a la hora de introducir los datos.

... Durante el uso normal de la aplicación se producen errores no controlados y que no muestran un mensaje que permita saber donde está el error.

... la aplicación presenta errores de programación y unos trabajos de desarrollo correctos, que incluyen una fase de testeo y una fase de mantenimiento del software, deberían permitir identificar el error que se produce.

... se han identificado incoherencias en la generación de documentos a partir de los datos incluidos. Por ejemplo, la factura muestra dos cantidades distintas para el final debido a algoritmos de redondeo distintos en cada caso.

... en la factura no aparece el símbolo del euro

... La aplicación funciona de forma eficaz en términos generales dentro de los límites que cabría esperar para una aplicación de sus características

... La gestión documental es correcta y permite un uso adecuado para una aplicación multiusuario.Toda aplicación multiusuario tiene que alcanzar determinados compromisos para evitar dañar la integridad de los datos en la base de datos. Esta aplicación produce bloqueos en tablas cuando accede un usuario pero dichos bloqueos podrían considerarse justificados.

... la aplicación dispone de un módulo donde se pueden registrar incidencias ... también da errores al utilizarse.

... la aplicación dispone de un módulo de acceso web para clientes.

... La aplicación NO está desarrollada en su integridad

... No faltan módulos completos por implementar, más bien son requerimientos puntuales en módulos ya existentes...»

Esas conclusiones resultan reforzadas cuando se complementan con las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio y se contrastan con las declaraciones testificales de doña Maribel y doña Delfina , que aunque no sean técnicos pudieron aportar su experiencia en el uso de la aplicación, aunque mediatizadas por su vinculación laboral con la actora, lo que permite cuestionar su fiabilidad. Mayor interés merece la declaración del testigo don Pedro Miguel , propuesto por la demandada, cuyo testimonio tiene una especial relevancia en la medida en que ambas partes reconocieron su importante participación en el logro de la aplicación informática contratada, al pactar en la cláusula OCTAVA, como causa de resolución del contrato 'el cese en su actividad del socio de esta compañía[Desa Telecom, S.L.] D. Pedro Miguel ', quien manifestó en el juicio que 'la aplicación está prácticamente terminada a falta de detalles ... no ha habido ninguna queja importante'. En el mismo sentido, el testigo don Juan Carlos , también propuesto por la demandada, pero que trabajó con ambas partes utilizando la aplicación, manifestó que 'desde que yo estuve ahí[2009] Fittest utilizó la aplicación ... la aplicación estaba terminada'.

SEXTO.- Dela resolución de los contratos sinalagmáticos.

La jurisprudencia más reciente [ STS, Civil sección 1 del 20 de Marzo del 2013 ( ROJ: STS 2470/2013 ), STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 y STS de 21 de marzo de 2012, RC n.º 931/2009 )] viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC , 1096 CC y 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).

SEPTIMO.- Aplicación de la jurisprudencia expuesta al caso estudiado.

Una valoración conjunta de todas las pruebas, teniendo en cuenta que la aplicación informática se ha ampliado en relación a lo inicialmente previsto, y que el producto fue modificándose para acomodar sus características y funcionalidad a las necesidades de Fittest, no nos permite compartir la conclusión alcanzada por el juez de la primera instancia, sino que hemos de apreciar que esa aplicación se hallaba en permanente evolución, en el marco de una colaboración empresarial que se extiende desde el año 2000, cuyo objetivo final común era el logro de un producto que, además de servir a las propias necesidades de Fittest, permitiera que los contratantes se distribuyeran entre sí, por mitad, los derechos de propiedad intelectual (cláusula NOVENA) y que cuando se produjeran ventas se repartieran también los beneficios (cláusula DÉCIMA), lo que justifica que, en ese contexto, las partes denominaran al contrato como 'arrendamiento de servicios', no como 'arrendamiento de obra', que a su precio lo llamaran 'honorarios profesionales' siendo éstos los que se retribuían por la actora con '6.644,40 € mensuales' (cláusula CUARTA), que excluyeran el contrato de la normativa laboral, calificándolo de mercantil (cláusula SEPTIMA), y que pese a que fijaran su duración en 'aproximadamente 24 meses' (cláusula SEXTA) se mantuviera pacíficamente durante casi cuatro años. De todo lo cual concluimos que, pese a la existencia de defectos no corregidos, resulta innegable que la propia naturaleza del producto exige su permanente perfeccionamiento y desarrollo, y que la aplicación fue útil para la demandante, que se sirvió de ella durante ese tiempo.

Así pues, los defectos que se detectan por los peritos no constituyen el incumplimiento grave o sustancial que podría dar lugar a que se acordarse la resolución del contrato, pues la falta de completo desarrollo de la aplicación no determina la frustración del fin del contrato, ni privó a la demandante de lo que tenía derecho a esperar en virtud de él, pues desde su firma se benefició del esfuerzo y dedicación de la demandada que prestó sus servicios para lograr el proyecto empresarial común.

En definitiva, estimamos el recurso y desestimamos la demanda.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , deben ser impuestas va la actora las costas causadas en la primera instancia, y no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por DESA TELECOM SL.

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Desestimamos la demanda interpuesta por GRUPO FITTEST S.L. contra DESA TELECOM S.L.

Imponemos a GRUPO FITTEST S.L. las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.