Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 173/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 173/2013 SENTENCIA 14 de mayo de 2013

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 173/2013

SENTENCIA nº 261

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 14 de mayo de 2013.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2013, recaída en el juicio ordinario nº 1817/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Valencia , sobre acción de resolución de contrato de compraventa de vivienda, aparcamiento y trastero, y devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante INMUEBLES LUARSASEM SL, representada por la procuradora doña Gemma Donderis de Salazar y defendida por el abogado don Rafael Valldecabres Ortiz, y como apelada la demandada PROMOCIONES NOU TEMPLE SL, representada por la procuradora doña María Luisa Sempere Martínez y defendida por el abogado don Sergio Riera Ramos.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: «Que desestimando la demanda interpuesta por INMUEBLES LUARSASEM S.L., representado por el Procurador D. Gemma Donderis de Salazar, contra PROMOCIONES NOU TEMPLE SL, representado por el Procurador D. Mª Luisa Sempere Martínez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada citada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio; con imposición de costas procesales a la parte demandante.»

SEGUNDO.- La defensa de la actora interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia por la que estimándolo revoque la de instancia, estimando la demanda, con la expresa imposición de costas a la demandada tanto en primera instancia como en apelación, y caso de desestimarse el recurso de apelación se estimen las alegaciones al respecto de la imposición de costas que se contienen en la alegación tercera del recurso.



TERCERO.- La defensa de la demandada presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia, con expresa condena en costas al recurrente.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 13 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- El recurso se enmarca en el proceso promovido por demanda que la compradora INMUEBLES LUARSASEM SL, dirigió contra la vendedora PROMOCIONES NOU TEMPLE S.L., para que se declarara resuelto el contrato de compraventa suscrito por ambas el 12 de noviembre de 2004, respecto a la vivienda nº 2 sita en planta 1º, con aparcamiento y trastero, del edificio sito en Denia, calle Turia nº 9 (folios 19 a 32), con sus anexos de 18 de noviembre de 2004 (folios 31 y 32) y de 3 de diciembre de 2004 (folios 33 a 35), y se condenase a la demandada a devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio por importe de 40.109,03 euros e intereses legales. Esa obra se denominó comercialmente 'Promoción Balcones del Montgó' (folios 36 a 40).



SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda razonando: «

SEGUNDO.- Ambas partes están de acuerdo y así se desprende de la documentación acompañada a la demanda y contestación, en que las mismas firmaron el contrato cuya resolución se insta y que la entidad Promociones Nou Temple S.L. recibió, en concepto de entrega a cuenta del precio final pactado, la cantidad cuya devolución reclama. Igualmente no existe discrepancia en que la demandada no ha entregado al comprador el aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y que no se ha producido la entrega del inmueble.

Sin embargo, la cuestión controvertida en el presente pleito no deriva de tales realidades fácticas, sino de lo acontecido dentro del procedimiento concursal nº 255/08 seguido ante el juzgado de lo mercantil número 1 de Valencia desde que se dictó auto de declaración de concurso de la entidad Temple Servicios Inmobiliarios S.L. el 13 de junio de 2008 , pues de ello, y de la posición que en tal procedimiento adoptó el demandante, dependerá la estimación o no de la demanda planteada De la documentación acompañada por la parte demandada se desprenden los siguientes hechos probados de los que necesariamente hay que partir para resolver la cuestión: 1.-Declarado el concurso de acreedores de la entidad demandada y dentro del procedimiento, la administración concursal elaboró el correspondiente informe al amparo del articulo 75 de la Ley aplicable donde se consideraba a los diferentes compradores de las viviendas acreedores de una obligación de hacer y deudores de la parte del precio que les quedaba por satisfacer . Los contratos no se resolvieron y consecuentemente no se les consideró acreedores de las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado.

2.- Ante tal informe se presentaron los correspondientes incidentes concursales y entre ellos no figura ninguno promovido por el hoy demandante.

3.- Se presentó propuesta de Convenio que fue votada favorablemente en Junta de Acreedores de 9 de marzo de 2010 con el plan de viabilidad y pagos, dictándose Sentencia el 21 de mayo de 2010 que aprobaba el citado convenio. No consta oposición ni impugnación del citado convenio ni de la Sentencia por parte del demandante.

La problemática en el presente caso se centra en determinar de que forma va a incidir lo acontecido en el procedimiento concursal y que ha quedado expuesta, en la posición del demandante comprador en este pleito, y al respecto, teniendo en cuenta que fue considerado, junto con los restantes compradores de inmuebles, como acreedores de de una prestación de hacer consistente en la entrega de una vivienda y deudores de una cantidad de dinero coincidente con la parte del precio que quedaba por satisfacer, y que tal posición dentro del proceso concursal fue aceptada por el hoy actor al no promover incidente alguno contra tal calificación, resulta evidente que se producen los efectos previstos en los artículos 96 y 97 de la Ley Concursal . Es mas, aprobado el convenio mediante Sentencia de 1 de junio de 2010 , sentencia no impugnada por el hoy actor que tampoco mostró oposición alguna al convenio, resulta claro que la eficacia de este último debe desplegar todos los efectos que señalan los artículos 133 y siguientes de la LEC y desde tal perspectiva debe considerarse vinculante igualmente el plan de viabilidad que se acompañó al convenio en virtud de lo establecido en el artículo 100.5.

El demandante queda pues sujeto a tal previsión y no puede acudir a un procedimiento ordinario pidiendo la resolución de su contrato por hechos acaecidos antes de la declaración del concurso pues la obligación inicial asumida por la compradora ha sido novada y en caso de incumplimiento del convenio deberá acudir al juez del concurso para que así lo declare a través del correspondiente incidente concursal ( Artículo 140 de la Ley Concursal ).

Tampoco el incumplimiento de la obligación de constituir aval puede tomarse en consideración para acoger la petición de resolución contractual, en tanto que la misma si ha sido resuelta con anterioridad por la A.P. de Valencia, S. 8ª en sentencia de fecha 2.7.2012 , en un supuesto similar al planteado 'Partiendo de tales premisas, también es posible concluir que la accion dirigida contra la avalista con fundamento en las disposiciones previstas en la Ley 57/68 de 27 de julio sobre anticipos en la construcción y venta de viviendas tampoco puede ser acogida favorablemente , pues sin negar el carácter tuitivo de la citada norma en el que incide el recurrente en esta segunda instancia, y no desconoce la Sala, lo cierto es que el éxito de la accion prevista en el artículo 3 de la norma de referencia y sus concordantes exige conforme a reiterada doctrina la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Que las obras no hayan llegado a buen fin en el plazo convenido, debiéndose puntualizar que ha de entenderse por ' llegar a buen fin ' como equivalente a incumplimiento del contrato. 2.- Que los compradores comuniquen esta circunstancia al vendedor acogiéndose a la posibilidad de devolución indicada en la Ley. 3.- Que quien entregó las cantidades a cuenta no haya concedido prórroga al promotor para terminar las obras.

En el caso presente, es indiscutible que el primero y tercero de los requisitos expuestos no se cumplen a tenor de cuanto ya se ha expuesto. Y ello por que como recuerda la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de febrero de 2010 (en relación al incumplimiento de los contratos de obra) nuestra jurisprudencia ha tenido la ocasión de pronunciarse manifestando que la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, ha de configurarse como un supuesto de mora que no permite sin más la declaración de incumplimiento y consiguiente resolución del contrato. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre de 2002 y mas recientemente la de 16 de mayo de 2007 que nos dice: 'Para que el deudor incurra en mora, es preciso que retarde culpablemente el cumplimiento de la obligación...pero no existe incumplimiento cuando el retraso se deriva de un estado de hecho conocido y aceptado por igual por los dos contratantes'. (En idéntico sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1957 ). También la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2008 concluye que el retraso en la entrega del inmueble adquirido, no constituye un supuesto automático de incumplimiento, pues para que tal demora en la entrega de los inmuebles, pudiera legitimar la accion resolutoria debería debe poder justificar el comprador que el plazo establecido era esencial en el contrato, lo que en el caso enjuiciado no acontece habida cuenta de la aquiescencia siquiera tacita de los compradores a los términos del convenio al no haber formulado incidente alguno en el seno del procedimiento concursal. Asimismo la jurisprudencia del TS ha considerado que debe ponderarse al valorar las circunstancias que determinan la posible declaración de incumplimiento y las consecuencias que de ella derivan, si lo acordado, -como en el caso presente acontece al no haber transcurrido los ocho años previstos en el convenio para la entrega de las viviendas- aun puede ser realizado, entendiendo la doctrina mas autorizada que en los casos en los que la empresa cae en situación de concurso como es el que nos ocupa, no existe obstáculo alguno a tal hipótesis, pues la promotora habrá de seguir con su calendario de fechas de realización y entrega y el comprador habrá de continuar con su calendario de pagos. De cuanto se ha expuesto se deduce que tampoco se cumple el tercero de los requisitos anteriormente expuestos, por cuanto como reiteradamente se ha dicho, los compradores han asumido las consecuencias del convenio y han concedido prorroga a la vendedora para la terminación y entrega de las viviendas, no pudiendo invocar por tanto la normativa de la Ley 57/68 en aras a obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, no pudiéndose concluir de todo ello en otro sentido que no sea el de entender que en esta tesitura, la accion dirigida contra la avalista, tampoco podrá prosperar, por cuanto no se cumplen los presupuestos que exige la misma para el abono o devolución de las cantidades entregadas a cuenta'.

En base a lo expuesto, todas las alegaciones de la parte demandante en el acto del juicio deben ser expresamente desestimadas.

En este sentido se han pronunciado distintos juzgados de primera Instancia de la ciudad de Valencia citados por la parte demandada y que pasan a relacionarse a continuación : Juzgado de primera instancia número 1 ( autos 1802/10, 1863/10, 1082/11) , Juzgado de primera instancia número 10 ( Autos 1927/10) , Juzgado de primera instancia número 27 ( Autos 1830/10) Juzgado de primera instancia número 25 ( Autos 115/11) , Juzgado de primera instancia número 5 ( Autos 1305/10) Juzgado de primera instancia número 17 ( Autos 319/11 ), Juzgado de Primera Instancia nº 3 (autos nº 399/08) Juzgado de primera instancia número 14 ( Autos 133/11 ), Juzgado de Primera Instancia nº 6 ( Autos 519/11 ), Juzgado de primera instancia número 12 ( Autos 1011/11 ), Juzgado de primera instancia número 27 ( Autos 1320/11 ), Juzgado de primera instancia número 14 ( Autos 2045/10), y este mismo Juzgado (autos nº 401/12).

Destacar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia S. 7ª el 20/12/2011 al resolver el recurso de apelación interpuesta contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 en los autos de Juicio Ordinario 1863/10, Sentencia confirmatoria de la dictada en primera instancia, y que ya se aportaba en la contestación a la demanda.

A la que deben añadirse las siguientes, todas ellas confirmatorias, aportadas por al demandada: Sección 6ª de 21.5.12, Sección 11º de 28.5.2012, Sección 7º de 13.6.2012 Sección 8º de 2.7.12, Sección 7º de 26.9.2012; Sección 8º de 2.7.2012, S. 6ª de 8.10.2012, S. 8ª de 28.11.2012, y Sección 11º de 26.12.2012.

Consecuentemente, la demanda debe ser desestimada en su integridad.»

TERCERO.- El recurso planteado merece ser resuelto con el mismo criterio que aplicamos en casos esencialmente idénticos al que hoy se nos plantea, relativos a otra promoción inmobiliaria de NOU TEMPLE S.L., donde desestimamos los recursos que las compradoras interpusieron contra las sentencias desestimatorias de sus demandas en las que pretendían también la resolución de los contratos de compraventa concertados con la demandada. En todos estos casos tiene relevancia lo acontecido en el Procedimiento Concursal nº 255/2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Valencia, desde que el 13 de junio de 2008, recayó auto de declaración en concurso de acreedores de Promociones Nou Temple S.L., y otras sociedades del Grupo Temple (folios 130 a 132).

En los anteriores casos dijimos en nuestras SAP de Valencia, sección 6, del 12 de febrero de 2013, Recurso: 820/2012 , y SAP, Civil sección 6 del 21 de mayo del 2012 ( ROJ: SAP V 3337/2012) Recurso: 57/2012: «

TERCERO.- Nos encontramos ante un supuesto idéntico al analizado en la sentencia dictada por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de Diciembre de 2.011 dictada en el recurso de apelación nº 469/2.011 y en la que apoya, entre otras, el demandado para sostener su oposición al recurso.

Esta sentencia dijo: 'De la documental aportada por la demandada en su escrito de contestación, este tribunal destaca lo siguiente: a) La promotora, PROMOCIONES NOU TEMPLE S.L. fue declarada en concurso por auto del Juzgado de los Mercantil num. 1 de 13 de junio de 2008 ; b) En el informe de la administración concursal conforme al artículo 75 de la Ley Concursal , folio 123, se indica que en relación a los clientes, compradores de inmuebles que figuran en el anexo V, se anticipa el criterio de entender que son acreedores a una prestación de hacer y deudores de las cantidades pendientes de cobro en virtud de los contratos en vigor, motivo por el que no son considerados como créditos concursales monetarios. Al folio 299, en el num. 214 del anexo V, figura el cedente del contrato de compraventa D. Erasmo; c) Los incidentes concursales resueltos constan en los textos definitivos (informe de 28 de diciembre de 2009), de conformidad con el art. 96-4 de la Ley Concursal , y no figura el demandante entre los promovidos por compradores de viviendas (anexo II), por lo que consintió el informe de la administración concursal; d) El convenio fue aprobado en Junta de Acreedores de 9 de marzo del 2010 y posteriormente se dictó sentencia en 21 de mayo del 2010 aprobándolo, así como el plan de viabilidad unido al mismo; en la página 13 del citado plan aparece el plazo de entrega para la promoción Hiedra I, la que, según informe de 4 de mayo del 2010, está concluida en un 99,225% y se encuentra dentro del plazo establecido en el plan de viabilidad.

A esos hechos son aplicables los siguientes artículos de la Ley Concursal: a) En el artículo 8-1 se establece que: 'las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio de concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores..., son de la jurisdicción del juez del concurso'; b) El art. 75 establece la estructura del informe y se destaca en el punto 1.3, 'memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal'; c) El art. 96 establece la impugnación del inventario y de la lista de acreedores que se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y en el art. 97 se establece que quienes no impugnen en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones; d) En los artículos 127 y 128 se regula los efectos de la aprobación judicial del convenio; e) El art. 133 establece que el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación y en el 134 se establece la extensión subjetiva del contenido del convenio respecto al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración del concurso, aunque, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos; f) El art. 140 regula el incumplimiento del convenio, correspondiendo al juez del concurso la declaración de incumplimiento a través del incidente concursal.

La conclusión a la que se llega tras examinar las disposiciones citadas es que el demandante está vinculado al convenio y que sólo cuando se incumpla el plan de viabilidad podrá instar ante el juez del concurso el incumplimiento.



SEGUNDO.- Con independencia de lo expuesto, procede entrar en el examen de los distintos motivos de apelación, de conformidad con el artículo 465-5 de la LEC , aunque en parte ya han sido resueltos con lo indicado hasta este momento.

A.- Infracción por indebida aplicación del art. 62 de la Ley Concursal .

Se alega que el citado artículo contempla la posibilidad de que se inste la resolución del contrato al no resultar afectado por la declaración del concurso por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, por lo que entiende que, de acuerdo con los hechos expuestos, la demandada no entregó la vivienda en el plazo convenido, julio de 2009, requiriendo a ésta de resolución en fecha 21 de mayo del 2010. Este motivo ha de desestimarse pues atendiendo a la fecha de declaración de concurso, auto de 13 de junio de 2008 , el plazo de entrega quedaba afectado por dicha declaración al ser posterior en el tiempo, por lo que la parte demandante pudo instar la resolución del contrato ante el Juez del concurso mediante un incidente concursal, mostrándose pasivo en todo momento tanto frente al informe de la administración concursal como a la aprobación judicial del convenio, de ahí que concluyamos que se encuentra incluido en la relación de clientes afectados por el plan de viabilidad.

B.- Error en la apreciación de la prueba e infracción por la indebida aplicación de los art. 133 y 134 de la Ley Concursal .

Se alega que, de acuerdo con el informe general de la administración concursal y de los textos definitivos, el demandante no era acreedor concursal al no aparecer en los listados definitivos, sino que aparecía en los listados de anticipos de clientes y en el inventario de activo corriente, pero no en la lista de acreedores, por lo que considera que no tenían derecho a voto ni le vincula el convenio aprobado en sede de concurso. El motivo de apelación ha de desestimarse, no sólo porque es inadmisible introducir en vía de apelación cuestiones que debió exponer en su demanda, sino también porque, de acuerdo con la normativa señalada anteriormente, en el informe general de la administración concursal se contemplaba la calificación de los contratos con obligaciones recíprocas de la concursada y de los acreedores a una obligación de hacer, por lo que sí resultaban afectados y pudo instar el oportuno incidente frente a esa calificación y solicitar la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega, cosa que no realizó, por lo que se encuentra afectado por todas las resoluciones dictadas en el concurso. En consecuencia, no es admisible que inste la resolución del contrato por no entrega de la vivienda cuando el mismo ha sido modificado por el convenio aprobado judicialmente en el concurso.

C.- Infracción por no aplicación del art. 135 de la ley concursal respecto al demandado avalista.

Se alega que el art. 135-2 establece que: 'La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieren establecido'. Consta acreditado que el Juzgado de lo Mercantil num. 1 por Auto de 3 de julio del 2009 ordenó a los avalistas de entregas a cuenta del precio no atender el pago de ningún aval de la promoción hasta que se decretara la resolución judicial. No consta que el demandante haya promovido la resolución del contrato de compraventa por medio de un incidente concursal frente al informe general de la administración concursal y frente al plan de viabilidad incorporado al convenio judicialmente aprobado, por lo que de conformidad al citado artículo, este Tribunal entiende que dicha obligación ha sido novada por los términos del convenio y como obligación de naturaleza accesoria a la principal está sujeta al plan de viabilidad que ha modificado el plazo de entrega.'

CUARTO.- La parte apelante sostiene que la sentencia ha valorado erróneamente la prueba documental porque el incumplimiento del deudor es posterior a la aprobación del Convenio y se ha comprobado que la obra ejecutada está tan sólo en un 23% y además está paralizada, y el incumplimiento se puede situar en octubre de 2.010, y les era imposible presentar algún incidente en el seno del Concurso, instando la resolución porque los contratos no habían llegado a su vencimiento.

La sentencia apelada, a este respecto ya dijo que se pudo instar la resolución del contrato ante el Juez de lo Mercantil en base a la frustración del contrato al no existir visos de cumplimiento ya en aquel momento. En el mismo sentido, la sentencia de la Sección 7ª que dijo 'atendiendo a la fecha de declaración de concurso, auto de 13 de junio de 2008 , el plazo de entrega quedaba afectado por dicha declaración al ser posterior en el tiempo, por lo que la parte demandante pudo instar la resolución del contrato ante el Juez del concurso mediante un incidente concursal.' Hemos de compartir esta afirmación, pues consta acreditado que a fecha 1 de Diciembre de 2.008 según certificación de avance de la obra, la obra estaba ejecutada en un 23,736% y no consta que se haya avanzado en la ejecución, por ello entendemos que pudo haber instado la resolución del contrato ante el Juez del Concurso porque era evidente ya en diciembre de 2.008 que el plazo pactado para la entrega era de imposible cumplimiento, y no lo hizo siquiera cuando en el mes de julio de 2.009, que es la fecha en que según los avales, era la fecha de entrega de las viviendas, ni cuando en el mes de octubre de 2.009 habían transcurrido los 24 meses desde el inicio de las obras cuando todavía podían instar la resolución ante el Juez del Concurso, porque asesorados por su Letrado decidieron esperar a que se cumpliesen 30 meses, dando por buena la estipulación octava de los contratos, según la cual, sólo podían instar la resolución pasados 6 meses desde la fecha de finalización de la obra, cuando ya se había dictado sentencia que aprobaba el Convenio.

En dicho Convenio se contiene el plan de viabilidad, en el cual está incluida la promoción de viviendas en la que compraron los demandantes, y ello afecta al plazo de finalización de las obras; por ello, en tanto no se incumpla el Convenio, no procede resolver los contratos porque actualmente el lazo previsto para la finalización de las obras no se ha cumplido.



QUINTO.- Alega también el apelante errónea interpretación del texto del primer informe de la administración concursal porque, según el mismo, los contratos están en vigor y, por ello, no son acreedores concursales monetarios, no son acreedores y no están en la lista de acreedores.

La sentencia de la Sección Séptima ya dijo que el actor estaba 'incluido en la relación de clientes afectados por el plan de viabilidad' que por ello 'resultaban afectados y pudo instar el oportuno incidente frente a esa calificación', y que 'no es admisible que inste la resolución del contrato por no entrega de la vivienda cuando el mismo ha sido modificado por el convenio aprobado judicialmente en el concurso'.

Es decir, el hecho de no estar en la lista de acreedores no implica que no les afecte el concurso ni que no estén vinculados por el Convenio y el plan de viabilidad, sino al contrario, aun no siendo acreedores monetarios, están afectados por el convenio, sin que de forma voluntaria hayan tenido los demandantes participación activa en el Concurso, a pesar de conocer la situación, puesto que, como consta en el recurso, estaban asesorados por el Letrado, conocían la situación concursal de la demandada y voluntariamente decidieron no acudir al Juez del Concurso a pedir la resolución del contrato.

Una vez aprobado el convenio y por tanto, el plan de viabilidad, como en éste se incluye la promoción de viviendas que compraron los demandantes, el convenio les afecta.»

CUARTO.- El primer motivo del recurso alega, en síntesis: El juzgador olvida que se instó la resolución del contrato por la falta de entrega del aval por el vendedor promotor a mi mandante, como prevé la normativa referida a las entregas a cuenta por la compra de la vivienda, circunstancia ajena a la ejecutividad o no del aval, cuya acción no fue entablada por esta representación y que es la que se contiene en la SAP de Valencia Sección 8, de 2 de Julio de 1012 .

Por tanto la cuestión a determinar es si la falta de entrega del aval por las cantidades a cuenta entregadas por el comprador a vendedor supone o no un elemento esencial del contrato cuya falta motiva un incumplimiento grave que de lugar a la resolución del contrato.

No se entregó a la compradora aval por las cantidades entregadas a cuenta, que ascienden a 40.109,03 ?, incumpliendo la Ley 57/1968 en relación con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre la Edificación (Disposición Adicional Primera ), el artículo 15 de la Ley 8/2004 de 20 de octubre de la vivienda de la Generalitat Valenciana, la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de ordenación de la edificación, o la Ley 2 6/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios, artículo 2 .

SAP de Valencia de 17 de Septiembre de 2.010 (Sección 7 ª), 28 de Junio de 2.010 ( sección 7ª), 6 de octubre de 2.009 (sección 9ª).

Ninguna prueba ha aportado la demandada acreditando la existencia de aval y de su entrega al comprador, no cumpliéndose tampoco en el presente supuesto las condiciones para estimar que la vivienda se encuentra en disposición de escriturarse por carecerse de licencia de primera ocupación, como ha indicado el propio ayuntamiento, toda vez que ni siquiera consta solicitada, ni ha sido aportado a autos certificado final de obra.

STS, Sala 1, de 25-10-2011, nº 706/2011 .

SAP de Valencia, sec. 7, de 20-1-2012, nº 20/2012 SAP de Valencia, sec. 6, de 9-2-2012, nº 73/2012 .

SAP de Valencia, sec. 6, de 24-2 2012, nº 121/2012 .

SAP de Valencia, sec. 6, de 3-4-2012, nº 65/2012 SAP de Valencia, sec. 9, de 21-5- 2012, nº 189/2012 .

SAP de Valencia, sec. 6, de 23-7-2012, nº 471/2012 .

SAP de Valencia, sec. 8, de 6-10-2009, nº 515/2009

QUINTO.- En su argumentación, la recurrente vincula a la legislación protectora de los consumidores el aval que impone la Ley 57/1968, y tiene razón en ello. También nosotros lo hemos hecho en nuestras resoluciones cuando hemos analizado esa norma jurídica dentro del complejo entramado de normas protectoras de los consumidores compradores de viviendas, pues sólo éstos son los beneficiarios de tal protección. Así, en SAP, Civil sección 6 del 05 de Julio del 2011 ( ROJ: SAP V 4512/2011) Recurso: 334/2011, dijimos: '

QUINTO.- El artículo 1 de la ley 57/1968 de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma 'a garantizar las cantidades entregadas más el seis por viento anual mediante seguro otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de los Bancos y banqueros o Cajas de Ahorro, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

El art. 2 de dicha Ley pormenoriza el contenido de esos contratos, estableciendo que 'En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente: a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6 por 100 de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en le contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer la entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.' Y el artículo 7º de la misma ley cierra el círculo de protección a los compradores de tales viviendas, al establecer que 'los derechos que la presente ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables', con lo cual no resulta discutible su carácter imperativo.

En la misma línea protectora de los consumidores adquirentes de viviendas, la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , extendió la regulación anterior a todo tipo de contratos de obra y de venta de viviendas, con las siguientes modificaciones: 'a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.'

SEXTO.- Se discute si el incumplimiento por parte de la entidad vendedora de la entrega al comprador, en el momento de la firma del contrato de compraventa, del certificado que acredite la cobertura o seguro de caución respecto a las cantidades entregadas a cuenta del precio, y de la designación de la cuenta especial donde tales cantidades han de ser ingresadas, constituye incumplimiento esencial del contrato que es causa de resolución del mismo conforme al artículo 1124 CC . Toda la normativa que hemos reseñado más arriba tiene por finalidad la protección del consumidor mediante el adecuado aseguramiento de las cantidades que entrega a cuenta antes de recibir la vivienda construida o por construir, eludiendo el riesgo del incumplimiento del vendedor y de la insolvencia fortuita o no de éste, lo cual ha sido frecuente en el ámbito de la contratación inmobiliaria. Y es por ello un conjunto de reglas de derecho necesario de especial relevancia para la garantía del adquirente de viviendas con obligación a término por parte del comprador, cuya entrega no se produce en el momento de la firma de la compraventa, a pesar de que sí se adelanta una parte del precio.

Se suele citar en contra de la conceptuación de la obligación del vendedor de concertar seguro de caución la STS de 9 de junio de1986 . Pero es que, al margen de la evolución proteccionista del consumidor que se ha producido en los últimos años en la interpretación del ordenamiento jurídico, la citada sentencia lo único que señala es el carácter cuasiadministrativo del artículo 3 de la Ley 57/1968 , que se refiere al momento de la entrega de la vivienda, en relación con el artículo 6 -ya derogado- que imponía multas administrativas estatales por incumplimiento de la ley, las cuales pueden ahora ser impuestas por la administración autonómica conforme a lo que dispone la D.A. de la Ley de Ordenación de la Edificación . Pero en todo caso, desde la generalización de la normativa por la entrada en vigor de la citada Ley 23/1999 no podemos considerar que la única consecuencia del incumplimiento de la obligación de concertar seguro de caución y de entregar el certificado de individualización del riesgo a la firma del contrato sean eventuales sanciones administrativas, ya que la ley es de carácter jurídico-privado y delimita las responsabilidades civiles y obligaciones de todos los agentes intervinientes en la construcción, por lo que el establecimiento de sanciones administrativas es lo secundario en esta regulación, y se configuran verdaderas obligaciones civiles 'ex lege', que vinculan a los contratantes y en particular a la parte económicamente más fuerte, en los términos del artículo 1258 CC , que señala el alcance obligacional de los contratos no sólo a lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que sean conformes a la ley imperativa, como sucede en este caso. Considerar accesoria e inesencial esta obligación es igualmente erróneo, porque siendo la obligación de pago del precio en los términos pactados la deuda esencial del comprador, la garantía de devolución de dichas cantidades para el caso de que el vendedor incumpla su deuda esencial -la entrega de la vivienda adquirida- afecta directamente al núcleo del contrato y a su carácter de contrato conmutativo y no aleatorio, pues la exigencia para el comprador de adelanto de parte del precio sin haber recibido nada a cambio se ve compensada precisamente con esa garantía o seguro de caución que es exigencia legal imperativa para la protección del consumidor (en este mismo sentido, AP Las Palmas, sec. 3ª, S 10-3-2009, nº 150/2009, rec. 531/2008 , la SAP de Alicante de 26 de enero de 2006 , que concluye señalando el carácter esencial del aval en la arquitectura del contrato de compraventa con entrega diferida de la vivienda. Por todo lo cual, incumplida la obligación esencial y civil en el momento de la firma del contrato, la resolución del comprador es ajustada a derecho, y SAP Valencia, sec. 8ª, de 4-2-2005, nº 45/2005, rec. 892/2004 que declara que el incumplimiento por parte de la demandada de la obligación que le impone el artículo 1 de la ley 57/1968 , es causa de reconocimiento para la parte actora de su facultad de resolver el contrato y de recuperar, como consecuencia, la cantidad entregada a cuenta del precio.

En el caso sometido a nuestra decisión, la promotora vendedora se comprometió en la cláusula tercera del contrato a cumplir con las previsiones de la Ley de 27 de julio de 1968 (folio 23), sin embargo después hizo tabla rasa de toda esa legislación protectora del comprador, e incumplió de manera flagrante las referidas obligaciones legales de garantía en protección de los compradores, cuya condición de consumidores no resulta desmentida por el hecho de que la cláusula novena del contrato se refiriera a la posibilidad de que éstos cedieran a tercero sus derechos y obligaciones contractuales.' Sin embargo, esa legislación protectora de los consumidores, no resulta aplicable a la recurrente, por cuanto que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, delimita su ámbito de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios (artículo 2 ), conceptos que define diciendo que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' (artículo 3) y que 'se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada' (artículo 4). Lo que, trasladado al caso que estudiamos, excluye de ese ámbito a la compraventa de cuya resolución se trata, pues no goza de la condición de consumidora la compradora INMUEBLES LUARSASEM, S.L., cuyo objeto social es 'la promoción, construcción, restauración y compraventa de viviendas y todo tipo de edificios y solares ...', como consta en el poder de representación procesal que otorgó (folios 67 y 68).

Desestimamos el motivo.



SEXTO.- El segundo motivo del recurso alega, en síntesis: Falta de entrega de la vivienda adquirida en el plazo convenido. Alega el demandado y lo recoge la sentencia recurrida que atendiendo a la situación concursal en que ha estado inmersa la demandada, el actor queda sometido a las consecuencias de la calificación de su crédito y al plan de viabilidad aprobado por Sentencia de 1 de Junio de 2010 , habiéndose con ello novados los plazos de cumplimiento de su obligación de entrega de la vivienda, introduciendo con ello el elemento de que la resolución del contrato no debe atender al plazo fijado contractualmente sino al concretado en el plan de viabilidad por sujeción obligatoria del actor a la Sentencia del Juzgado de lo mercantil 1 de Valencia en Junio de 2.010.

Sin embargo, en el contrato aportado como documento 1 de la demanda y suscrito el 12 de Noviembre de 2.004, la estipulación séptima estableció que el plazo máximo de entrega era de 24 meses desde el inicio de la obra, programado en 6 meses desde la concesión de licencia, por lo que la obra tendría que haberse entregado antes del 2 de abril de 2.007.

La declaración de concurso de la demandada se produjo el 13 de junio de 2.008 (documento 1 de la contestación demanda) por lo que el plazo ya estaba vencido e incumplido antes de la declaración concursal.

Pero ni siquiera se ha cumplido con el plazo de entrega de la vivienda fijado en el plan de viabilidad aprobado por el juzgado de lo mercantil (páginas 13 y 24 del plan de viabilidad remitido por el juzgado de lo mercantil), que fijaba en el plazo de 1 año la entrega de las viviendas de esta promoción, por lo que habiendo concluido el plazo en Junio de 2.011 y presentada la demanda en Noviembre, no se ha cumplido por el demandado los compromisos asumidos, procediendo la acción resolutoria por incumplimiento en el plazo de entrega de la vivienda.

Los incumplimientos vistos en otras sentencias se produjeron durante la situación concursal y no antes como en el presente caso, ni se había presentado demanda una vez vencido el plazo del plan de viabilidad referido y determinado su incumplimiento, como en el presente supuesto.

SÉPTIMO.- La declaración de concurso de la demandada se produjo el 13 de junio de 2008 (folios 129 a 132), cuando ya había concluido el plazo de entrega pactado en la cláusula sexta del contrato -veinticuatro meses desde el inicio de las obras (folio 25), que comenzaron el 2 de abril de 2005 (folios 61 a 63)-, pero ese hecho, que por virtud del artículo 1124 CC , pudo facultar a la compradora para exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, no tuvo entonces para ella la relevancia que ahora alega, pues nunca le dirigió a la vendedora requerimiento ninguno para que le entregara la vivienda comprada, ni antes ni después de su declaración en concurso de acreedores, en cuyo procedimiento tampoco promovió incidente ninguno. En consecuencia, reiteramos ahora todo lo dicho en el fundamento jurídico tercero en lo referente a la vinculación de la compradora al concurso, y en particular al convenio aprobado por sentencia de 1 de junio de 2010 (folios 316 a 318), aclarada por auto del día 9 siguiente (folio 319).

Sin embargo, aunque ese convenio aprobado por el Juzgado de lo Mercantil contempló una espera de ocho años a partir de su aprobación judicial, el plan de viabilidad fijó el plazo de un año para la entrega de las viviendas vendidas de la promoción Balcones (folio 275 vuelto), plazo que concluyó en junio de 2011, y presentada la demanda el 21 de noviembre de 2011 (folio 2), no se había cumplido por la vendedora demandada su obligación de entregar la vivienda a la compradora en la fecha resultante de ese convenio concursal, ni se cumplió después, al menos hasta el 28 de agosto de 2012, en el que el Ayuntamiento de Denia informó que no consta solicitada licencia de primera ocupación para el edificio sito en calle Turia 9 (folios 322 y 323). Por lo cual, incumplido el plazo de entrega resultante del plan de viabilidad aprobado, procede dar lugar al recurso, y estimar la demanda.

OCTAVO.- Conforme a los artículos 1100 , 1101 y 1108 CC , el interés legal del dinero se produce desde que el deudor incurre en mora, esto es desde que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente, o cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. El caso de autos sólo cabe incardinarlo en el supuesto general de exigencia judicial o extrajudicial del cumplimiento de la obligación. Los intereses moratorios requieren petición expresa de las partes (Ss. de 4-11-1991, 18-3-1993, 17-2-1994, 19-7-1996, 10-10-1996 y 3-7-1997) y su devengo tiene lugar desde la presentación de la demanda (en este caso, el 21 de noviembre de 2010), cuando en dicha demanda no se especifica y justifica otro momento para determinar el 'dies a quo' ( Sentencias de 9-7-1991 , 30-12-1994 , 18-2 - y 21-3-1994 y 20-7-1995 ).

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso, y deben ser impuestas a la demandada las costas causadas en la primera instancia.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por INMUEBLES LUARSASEM SL.

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar: Estimamos la demanda formulada por INMUEBLES LUARSASEM SL, contra PROMOCIONES NOU TEMPLE SL.

Declaramos resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes el 12 de noviembre de 2004, respecto a la vivienda nº 2 sita en planta 1º, con aparcamiento nº 2 y trastero nº 2, del edificio sito en Denia, calle Turia nº 9.

Condenamos a la demandada a devolver a la demandante los 40.109,03 euros que recibió de ésta a cuenta del precio.

A esa cantidad se aplicará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.

Imponemos a la demandada las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.