Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 196/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 196/2013 SENTENCIA 21 de mayo de 2013

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 196/2013

SENTENCIA Nº 279

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 21 de mayo de 2013.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 , y el auto aclaratorio de 24 de septiembre de 2012, recaídos en el juicio ordinario nº 25/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Sagunto (Valencia), sobre acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PUERTOMAR S.L., representada por el procurador don Gonzalo Sancho Gaspar y defendida por el abogado don David Castelló Sáez, y como apelada la demandante doña Mónica , representada por el procurador don Jesús Mora Vicente y defendida por la abogada doña Olga Zorita Lázaro.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, integrada con el auto aclaratorio, dice: «ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Jesús Mora Vicente, en nombre y representación de Dª. Mónica contra la mercantil Construcciones y Promociones Puertomar, S.L., y en su virtud CONDENO a la mercantil Construcciones y Promociones Puertomar, S.L., a que, firme sea esta sentencia, haga pago de la suma de 2.692,33 euros a Dª. Mónica , así como los intereses legales, y a realizar las obras necesarias para reparar las grietas existentes en terraza y escalera.

Sin expreso pronunciamiento en costas procesales, siendo que cada parte deberá satisfacer las causadas a su instancia.»

SEGUNDO.- La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, en solicitud de que se revoque la sentencia recurrida, interesando su absolución, con el consiguiente pronunciamiento en costas.



TERCERO.- La defensa de la actora presentó escrito solicitando sentencia que confirme la del Juzgado de Primera Instancia, con expresa condena en costas de esta alzada a la recurrente

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 20 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- En el ámbito del proceso iniciado por demanda de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual, basada -junto a aspectos no discutidos en esta alzada- en que la actora en la vivienda de su propiedad, sita en CALLE000 nº NUM000 , de Canet de Berenguer, sufre las consecuencias de la inadecuada instalación del equipo central de aire acondicionado, ubicado sobre el falso techo del cuarto de baño dado que no puede extraerse el filtro, y la unidad exterior del mismo ya que desagua directamente en la terraza, y que al conectar el aire acondicionado, éste expulsa materias extrañas similares a escamas del material de revestimiento.

La demandada recurre la sentencia sólo en cuanto se le condena al pago de las partidas de instalación del equipo central de aire acondicionado (1.341,89 euros), la instalación del desagüe de la unidad exterior (432,15 euros), y la expulsión de material por el aire acondicionado (772,37 euros).



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estimó la partida de instalación del equipo central de aire acondicionado, razonando: «

QUINTO.- ...

C. Sobre la instalación del aire acondicionado.

Otro de los defectos expuestos por la actora es la inadecuada instalación del equipo central de aire acondicionado, ubicado sobre el falso techo del cuarto de baño dado que no puede extraerse el filtro, y la unidad exterior del mismo ya que desagua directamente en la terraza, lo que produce grave molestia y genera un riesgo grave de caída al transitar por esa zona. Señala que no puede extraerse el filtro, lo que genera graves molestias a la actora al no poder limpiarlo. Frente a tales alegaciones, la parte demandada indica, respecto a la instalación del aire acondicionado, que se dio traslado de las quejas a la empresa instaladora OPTIMAIR, S.L., quien envió a dos operarios que se entrevistaron con el Sr. Patricio , esposo de la demandante, el 28 de enero de 2008. El operario le indicó el modo de extraer el filtro. Respecto a la instalación de desagüe es correcta por cuanto desagua en la arqueta próxima a la máquina.

c.1) Sobre la instalación del equipo central de aire acondicionado.

La primera de las controversias gira en torno a la colocación del equipo centra de aire acondicionado y la imposibilidad de retirar el filtro del mismo a fin de proceder a su limpiado y correcto mantenimiento. Mientras que la parte demandante señala que no puede extraerlo, la parte demandada sostiene que sí puede extraerse y así se le mostró a los que habitan en el domicilio.

La pericial del Sr. Luis Andrés (doc.2, página 3, nº 3) señala que es 'prácticamente imposible extraer el filtro'. Es más, es el propio Don. Luis Andrés quien, durante la visita que gira a la vivienda, intenta extraerlo concluyendo que 'no es posible extraer el filtro para su limpieza periódica' (doc. 2, página 3, nº 3). Durante la vista, Don. Luis Andrés manifiesta que no pudo sacar el filtro porque no había espacio físico.

La parte demandada presenta como material probatorio el documento nº 3, escrito de Optimair, empresa que procedió a la instalación del equipo de aire acondicionado, y la testifical de la Sra. Elisabeth , técnica en la materia. Comenzaremos por sopesar el escrito emitido por Optimair. En el punto segundo señala que se demostró al cliente 'que el filtro se puede extraer con un poco de dificultad' y que también 'se le explicó al cliente como realizar la limpieza de filtros evitando su desmontaje'. ¿En qué consiste el citado 'un poco de dificultad'? Doña. Elisabeth manifiesta que consiste en que para extraer el filtro debe procederse a retirar todas las placas del techo. En este punto hay que destacar un elemento crucial: Doña. Elisabeth no acudió personalmente a la vivienda y no vio ni comprobó tales extremos, sino que manifiesta lo que le expresó el técnico que acudió. Es por ello que el testimonio de Doña. Elisabeth no puede constituir prueba válida para rebatir lo que Don. Luis Andrés sí vio directa y personalmente. La parte demandada enarbola y subraya los conocimientos técnicos de Doña. Elisabeth , sin embargo, en este punto no se precisan muchos conocimientos técnicos sobre aires acondicionados sino una cosa harta sencilla: acudir a la vivienda e intentar retirar los filtros. ¿ Doña. Elisabeth acudió a la vivienda? La respuesta es negativa: no acudió a la vivienda, luego no está habilitada para verificar si era muy, poco o nada difícil retirar los filtros. ¿Qué prueba obra en autos que permita verificar a una persona, además Don. Patricio respecto del que ya hemos obviado su subjetividad y parcialidad, que acudiese a la vivienda e intentarse retirar los filtros del aire acondicionado? Don. Luis Andrés . Es la única prueba obrante en autos que permite verificar si los filtros pueden o no retirarse o si la extracción, en su caso, es complicada. Por otro lado, no podemos olvidar que el comprador de la vivienda ha adquirido un bien y éste debe entregarse en las condiciones adecuadas y debidas según uso y costumbre. La expresión 'se puede extraer con un poco de dificultad' no procede y no se puede compeler al comprador a sufrir y padecer las consecuencias de una defectuosa colocación del equipo de aire acondicionado. No se le puede obligar a soportar tal gravamen que constituye un claro defecto constructivo por instalarse en un espacio inadecuado y que hacen que el bien sea impropio, no para el uso, sino para su correcto y normal mantenimiento (actividad necesaria para prolongar la vida del aparato y poder usar y disfrutar de sus beneficios en óptimas condiciones). Se trata de una instalación válida con un defecto fácilmente subsanable ( SAP Madrid 16 de marzo de 2009 ) que implica la necesidad de reparar el defecto y la conclusión de la instalación de modo que funcione correctamente en todos sus aspectos, tanto en su uso y disfrute como en su mantenimiento.

Es por ello que procede estimar la Demanda en este punto. ¿A cuánto asciende el valor de la reparación? Mientras que la demandada no aporta elemento valorativo alguno, la parte actora presenta la pericial Don. Luis Andrés que cifra la reparación en 1.341,89 euros.»

TERCERO.- Frente a tal modo de razonar, la parte recurrente alega, en síntesis: Doña. Elisabeth , técnico cualificado en aire acondicionado, explicó con detalle que la instalación efectuada es correcta y posible de limpiar, una demostración in situ incluida. El documento 3-bis de la contestación a la demanda es !a Orden de Trabajo de Optimair, donde dos de sus operarios acudieron a la vivienda de la actora y su marido, el 28 de enero de 2008 y le explicaron cómo limpiar los filtros, sin que sea necesaria su extracción.

El perito de Axa, Don. Luis Andrés , carente de cualificación específica en la materia, fue un día a visitar la vivienda, y según él, 'no es posible extraer el filtró para su limpieza periódica'.

Disentimos de la conclusión a la que el juzgador de instancia ha llegado al valorar más las manifestaciones del Sr Luis Andrés que el de la técnico en aire acondicionado.

Desde la adquisición de la vivienda, en 2006, ésta viene siendo utilizada con normalidad, y que mi representada ha atendido a la actora.

Un análisis crítico de la pericial abarca tanto a los aspectos no técnicos como también los técnicos, cierto que en cuanto a las máximas de la experiencia Don. Luis Andrés nada cabría objetar, -partiendo de que afirma tener una consolidada experiencia profesional-, ahora bien, también en una peritación en materia técnica, deben valorarse los conocimientos propios del área de la que estamos tratando y de los cuales carece, y debería atenderse a quienes tienen formación en la específica materia de que se trate, bien a la técnico de Aire Acondicionado y Licenciada en Ciencias Ambientales Doña. Elisabeth , bien al perito Arquitecto Técnico Sr. Landelino por cuanto a las cuestiones constructivas. La SAP Madrid, Sec. 11, 21 Mayo 2010 .

Salvo mejor criterio, y por lo expuesto, entendemos concurre error en la valoración de la prueba, pues ante la contradicción de pareceres entre los peritos, debió atenderse al criterio más cualificado técnicamente, pues cuestión técnica es la debatida, y no parece muy razonable y ajustada la conclusión de juzgador, ni correcta la condena a abonar la partida de 1.324,89.



CUARTO.- Tal planteamiento nos obliga a recordar que es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales y que no tiene por qué someterse a un dictamen pericial concreto. E incluso le reconoce una expresa facultad de elección cuando, existiendo varios informes contradictorios, sigue más los criterios de uno que de otros. Lo vemos, por ejemplo, en la STS, Civil sección 1 del 12 de Diciembre del 2005 ( ROJ: STS 7416/2005) « En el supuesto de informes periciales contradictorios esta Sala de Casación Civil ha declarado que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( Sentencias de 11- 5-1981 y 5-10-1998 ), y aquí el Tribunal de Apelación razona y explica su decisión de forma suficiente y convincente, conforme a lo que queda dicho. La prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral.» Insistiendo esa doctrina en que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC , pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , todas ellas recogidas en la de 8 de octubre de 2003 ), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', STS 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, STS de 10 de junio de 2009, RC nº 2316/2004 , entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia /.../ siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, éstas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007, RC nº 4710/2000 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 ).

Compartimos la valoración que, de la prueba pericial Don. Luis Andrés (folios 28 a 41) y de la declaración como testigo perito de Doña. Elisabeth , hizo el Juez de la primera instancia, quien expresó de manera perfectamente entendible que, aunque ésta fuera técnica en aire acondicionado, no acudió personalmente a la vivienda, y que de la cuestión debatida -posibilidad o no de extraer el filtro del aparato que instalaron en la vivienda de la actora- sólo sabe lo que le expresó el técnico que acudió allí. Por tanto, en ese aspecto, Doña. Elisabeth no puede considerarse perito, sino mero testigo de referencia, cuya razón de ciencia no era el conocimiento personal de la ubicación de ese aparato, sino lo que le dijeron sus empleados.



QUINTO.- La sentencia recurrida estimó la partida de la instalación de desagüe de la unidad exterior, razonando: «

QUINTO.- ...

c.2) Sobre la instalación de desagüe de la unidad exterior.

Otro de los puntos desarrollados en la Demanda gira en torno a la instalación del desagüe exterior del aire acondicionado. Señala la actora que el sistema de desagüe es deficiente por cuanto desagua directamente en la terraza, generando riesgo de caída. A fin de probar sus alegaciones, se presenta el informe pericial así como las explicaciones que Don. Luis Andrés ha desarrollado durante la vista.

Frente a esta alegación, la parte demandada indica que la instalación de desagüe es correcta por cuanto desagua en la arqueta próxima a la máquina. Se aporta como prueba el doc. 3 de la Contestación, escrito de Optimair, en el que señala que se desagua en la arqueta próxima a la máquina, situada en la terraza destinada a tendedero, indicando que 'esta unidad únicamente condesa (hace agua) funcionando en bomba de calor (invierno)'. El doc. 5 de la Contestación, pericial del Sr. Landelino donde se indica que 'la ubicación de las unidades exteriores del equipo de climatización de la vivienda es correcta y se han seguido las directrices indicadas por la empresa instaladora' así como la testifical de Doña. Elisabeth y la actuación del perito citado durante la vista.

Por un lado el documento 3 certifica que la máquina de aire acondicionado vierte agua, poco importa al tribunal si se trata de verano o invierno; que vierte agua en la terraza destinada a tendedero dado que esta la arqueta más cercana al aparato de aire acondicionado, lo que implica que efectivamente la máquina no tiene un sistema propio de desagüe que conduzca el líquido producido a una canalización o sistema de desagüe que no implique caída en una terraza o lugar donde se da el paso de personas. Este documento ofrece una clara y obvia conclusión: apoya la tesis planteada por la actora dado que la máquina genera agua y ésta es expulsada o vertida en un lugar de paso de los habitantes de la vivienda causando un riesgo lógico de caída. El documento nº 5 nada aporta a la causa en esta materia, dado que informa de que la ubicación de la unidad exterior del equipo de climatización de la vivienda es correcta, pero no expone por qué es correcta, sino que se limita a dejar caer tal aseveración sin mayor explicación, remitiendo a la empresa instaladora. La empresa instaladora es Optimair, cuyo documento no sólo no aclara absolutamente nada, tal y como ya hemos mencionado, sino que sustenta la versión desplegada por la demandante.

Respecto de la testifical, la declaración de Doña. Elisabeth sigue afectada por las mismas deficiencias que anteriormente citábamos, entre las que hay que destacar y subrayar la relativa a no haber visitado la vivienda y constatado la aseveración formulada y probada por la actora. Pese a ello, debemos centrarnos en que, respecto de este extremo, se limita a señalar que ninguno de los operarios le manifestó mala ejecución y que la terraza es un lugar transitable. Finalmente, Don. Landelino indica que el desagüe es correcto y que no hay normativa que plasme el modo de proceder a la colocación de dicho elemento. No obstante, si bien es cierto que pudiera no haber normativa relativa a su colocación, igual de cierto es que cualquier actividad que se desarrolle (en este caso la colocación de un desagüe de aire acondicionado) debe realizarse sin generar situaciones de riesgo para las personas, so pena de incurrir en una situación que pudiera generar una responsabilidad por los daños y perjuicios causados. Por otro lado, Don. Landelino sigue mencionando que es correcta la instalación, pero la situación de riesgo creada por el vertido de aguas en una terraza transitable y destinada a tendedero viene en detrimento de la reiterada correcta instalación, evidenciando que es inadecuada y no es tan correcta como se pretende.

Ante esta paupérrima explicación, Don. Luis Andrés ilustra con sumo detalle qué ejecución habría sido correcta e impediría la mencionada situación de riesgo. Durante la vista menciona que el desagüe debería ir canalizado al desagüe general.

En definitiva, planteado y probado el riesgo lógico de caída en una terraza transitada y destinada a tendedero donde se vierte agua por un desagüe, procede estimar la Demanda en este punto. Mientras que la demandada no aporta elemento valorativo alguno, la parte actora presenta la pericial del Sr. Luis Andrés que cifra la reparación en 432,15 euros.»

SEXTO.- Frente a tal valoración, el segundo motivo del recurso alega, en síntesis: Error en la valoración de la prueba y consecuente error en la aplicación del derecho, en cuanto a la instalación del desagüe de la unidad exterior.

El Arquitecto Don. Landelino , perito de ésta parte, director de ejecución de la obra, y que se mostró fiel a la verdad, afirmó que la ubicación del equipo exterior de climatización es correcta, y que se siguieron las instrucciones de la empresa instaladora, Optimair, y Doña. Elisabeth explicó que hay dos unidades; una interior en el falso techo del baño y otra exterior; que la exterior ubicada en la terraza es la que en invierno puede perder agua con temperatura muy baja y humedad alta, y la otra es la que expulsa agua en verano y está canalizada a un desagüe interior.

La canalización exterior se encuentra bien ubicada; desagua en la terraza superior con destino a la arqueta más próxima al aparato, esa terraza es descubierta destinada a tendedero de uso privativo de la actora, decir que el desagüe es incorrecto por el riesgo que el pavimento mojado puede suponer, es erróneo, por el destino natural de la za de la terraza, que recibe el agua de lluvia.

Además damos aquí por reproducidas las anteriores consideraciones sobre la valoración de la prueba por la cualificación de los peritos Don. Landelino y Sra. Elisabeth , y procede revocar la sentencia que en este particular que le condena al pago de 432,15 ?.

SÉPTIMO.- El informe de Optimair (folio 81) acredita que la unidad exterior de aire acondicionado vierte agua en la terraza destinada a tendedero, desaguando a la arqueta próxima a la máquina, lo que implica que, como dice el juez a quo, ésta no tiene un sistema propio de desagüe que conduzca el agua que condensa a una canalización o sistema de desagüe que no implique caída en la terraza que, para tender o para cualquier otro menester, es un paso de personas, lo que constituye un notorio riesgo de caída. El informe escrito del Sr. Landelino (folio 86) se limita a decir que la ubicación de la unidad exterior del equipo de climatización de la vivienda es correcta, sin más análisis, y en el acto del juicio añadió que, ante la inexistencia de normativa que obligue a conectar directamente o no, se optó por evacuar esa agua a una cubierta que ya tenía desagüe. La testifical de Doña. Elisabeth es irrelevante, porque, como dijimos antes, sólo sabe del tema lo que sus empleados le dijeron.

Este Tribunal coincide con el Juez de la primera instancia en que la inexistencia de normativa sobre la colocación de desagüe en los aparatos de aire acondicionado no legitima cualquier actuación al respecto, pues un elemental sentido común evidencia que, en una vivienda de nueva construcción, no es una buena práctica constructiva dejar esos aparatos sin canalización de su desagüe, y que éste es un elemento consustancial de la instalación, no siendo de recibo dejarle que vierta directamente en la terraza transitable, creando un inmediato perjuicio estético y un riesgo de resbalones.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- La sentencia recurrida estimó la partida de la expulsión de material por el aire acondicionado, razonando: «

QUINTO.- ...

D. Sobre la expulsión de material por el aire acondicionado.

La última de las reclamaciones de la parte demandante gira en torno a la expulsión de material por el aire acondicionado. Así, la actora manifiesta que al conectar el aire acondicionado, éste expulsa materias extrañas. A fin de probar sus alegaciones, se presenta el informe pericial así como las explicaciones que Don. Luis Andrés ha desarrollado durante la vista. El perito observó in situ la expulsión de esta materia a la que califica en su informe como 'una especie de escamas desprendidas del material de revestimiento produciendo molestias y un claro riesgo de insalubridad'. Durante la vista ratifica tal extremo indicando que se trataba de escamas o pelusa.

Frente a tal alegación, la parte demandada entiende que es imposible que suceda dado que los conductos están construidos por fibra de vidrio y con revestimiento de aluminio en ambas caras. Prueba de su afirmación es el doc. 3 de la Contestación, escrito de Optimair por el que indica que es imposible que esto suceda debido a que los conductos están construidos por fibra de vidrio con revestimiento de aluminio en ambas caras; sigue argumentando el citado documento que 'posiblemente en un principio, al efectuar algún corte interno para realizar una curva o reducción, quedase alguna partícula tal como así ocurrió, y en la puesta en marcha del aire acondicionado se depositase en alguna reja'. Por otro lado, la testifical de Doña. Elisabeth señala que la expulsión de escamas o pelusa es posible por manchas del filtro.

Nuevamente, la valoración de la prueba debe partir de un hecho irrefutable: por muchos conocimientos técnicos que la letrada de la demandada quiera atribuir a Doña. Elisabeth , ésta jamás ha acudido a verificar alguno de los defectos señalados, incluida la expulsión de escamas y pelusa. Por el contrario, Don. Luis Andrés sí que acudió a la vivienda y ha manifestado expresamente que vio y comprobó cómo se expulsaba una especie de escamas o pelusa. El informe que obra en el documento nº 3 puede asegurar que es imposible que se expulse escamas o pelusa, pero tal informe ha sido redactado por una persona que no ha acudido a la vivienda y, por ende, no ha comprobado directamente la realidad de su aseveración. Es más, siendo que los técnicos de Optimair acudieron el 28 de enero de 2008 a la vivienda, los señores Eloy y Cristian (documento 3.bis de la Contestación), podía haberse instado su testifical a fin de dar certeza al informe del documento nº 3 de la Contestación. Nada impedía su concurrencia a la vista y, dado que nos encontramos ante un objeto de controversia, su presencia pudiera haber sido determinante.

Sin su presencia y su testimonio, el documento nº 3 no pasa de ser un documento redactado por una tercera persona que es ajena a la inspección técnica, que no acudió a comprobar el defecto in situ, que se limita a reproducir lo que conoce por referencia y que pretende atribuir a aquellos técnicos que sí fueron testigos directos del funcionamiento del aparato acondicionado lo que entiende que le han manifestado. Es más, el propio documento incurre en una contradicción dado que, primero, asevera de modo tajante que es 'imposible que esto suceda' para, luego, señalar que 'posiblemente en un principio (...) quedase alguna partícula tal como así ocurrió',;de modo que lo que en un principio era del todo imposible ('imposible que esto suceda'), luego pasa a ser relativo ('posiblemente en un principio') y, finalmente, se queda en algo que sí ocurrió ('tal como así ocurrió). La redacción del informe es ambigua y se contradice, lo que se evidencia aún más con la testifical de Doña. Elisabeth cuando indica que sí puede ocurrir la expulsión de pelusa.

El documento 3.bis simplemente evidencia que había un problema técnico de expulsión de pelusa y que unos técnicos que eran testigos directos del funcionamiento del aire acondicionado acudieron y no han sido llamados a testificar. Evidentemente, la ausencia de tal prueba no puede cargarse sobre los hombros de la parte demandante quien sí ha probado las alegaciones que expuso en su Demanda a través del Sr. Luis Andrés quien sí fue testigo directo del funcionamiento del aire acondicionado y así lo expone, no sólo en su informe, sino también durante la vista.

Por otro lado, el documento 3 de la Contestación afirma que al principio sí hubo expulsión de pelusa y que tal defecto quedó subsanado tras la visita realizada por los técnicos el 28 de enero de 2008. Nuevamente notamos la ausencia de la testifical de estos técnicos, mientras que la parte demandante aporta la pericial del Sr. Luis Andrés que acudió al domicilio en abril de 2008 y comprobó directamente que el aire acondicionado expulsaba escamas o pelusa, por lo que se evidencia que no se subsanó tal defecto. La parte demandada no aporta prueba en contrario suficiente para desvirtuar las alegaciones y prueba estructurada por la actora, razón por la cual procede estimar en este punto la Demanda. Mientras que la demandada no aporta elemento valorativo alguno, la parte actora presenta la pericial del Sr. Luis Andrés que cifra la reparación en 772,37 euros.

NOVENO.- Frente a tal valoración, el tercer motivo del recurso alega, en síntesis: Si por el conducto de aire salió algo indefinido y no analizado, ignoramos su origen ni ha sido probado por la parte actora, pero lo cierto es que NO es posible técnicamente que provenga de la instalación de aire acondicionado, NI que sea una supuesta 'desescamación del material de revestimiento' extremo negado por la experta Doña. Elisabeth .

Es más, por la técnico se dijo en el juicio que 'como mucho pudiera haber quedado en alguna rendija, algún residuo puntual producido por los cortes efectuados al instalar el material en curva, pero esas partículas serían mínimas y saldrían en los primeros días del funcionamiento del aparato' insistiendo en lo imposible físicamente de la 'desescamación' pretendida por la parte contraria, por la propia entidad de los materiales empleados.

El hecho de que Doña. Elisabeth no haya ido a la vivienda no le impide conocer como se revisten por el interior los conductos de aire acondicionado ni como está esa instalación concreta, que revisaron sus subordinados.

Si un material se puede desescamar o no debiera ser una cuestión técnica de sencilla resolución con los conocimientos necesarios; por otro lado, el parte de Optimair hubiera reflejado semejante incidencia.

La prueba le corresponde a la actora.

DÉCIMO.- Nuevamente coincidimos con el Juez de la primera instancia. La pericial del Sr. Luis Andrés , no desmentida eficazmente por ninguna prueba, acredita la realidad de que al conectar el aire acondicionado, éste expulsa 'una especie de escamas desprendidas del material de revestimiento interno de los conductos produciendo molestias y un claro riesgo de insalubridad' (folio 31). Optimair pese a indicar que es imposible que esto suceda debido a que los conductos están construidos por fibra de vidrio con revestimiento de aluminio en ambas caras, añade que 'posiblemente en un principio, al efectuar algún corte interno para realizar una curva o reducción, quedase alguna partícula tal como así ocurrió, y en la puesta en marcha del aire acondicionado se depositase en alguna reja' (folio 81), y la testifical de Doña. Elisabeth señala que la expulsión de escamas o pelusa es posible por manchas del filtro. La parte demandada no propuso la testifical de los técnicos de Optimair que acudieron a la vivienda de la actora el 28 de enero de 2008 (folio 82). Y es notorio que esos técnicos no corrigieron el defecto, pues cuando Don. Luis Andrés visitó después la vivienda, el 17 de abril de 2008, comprobó personalmente que el aire acondicionado expulsaba escamas o pelusa.

El recurso se desestima.

ONCENO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.

DOCEAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PUERTOMAR S.L.

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.