Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 197/2013 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0197

SENTENCIA Nº 269

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de mayo del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 84-2012 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintiuno de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL CORBELLA GESTION Y CONSTRUCCION SLU representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Litago Lledó, asistida del Letrado D. Ricardo Alonso Alonso; como APELADA- DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL AXA SEGUROS GENERALES SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bosch Melis, asistido del Letrado D. José Crespo Araix.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 8 de mayo de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por CORBELLA GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN SLU' contra la entidad AXA SEGUROS GENERALES SA, debo absolver y absuelvo a esta ultima de las pretensiones formuladas en su contra.

Las costas serán satisfechas por la parte actora'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL CORBELLA GESTION Y CONTRUCCION SLU, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, error en la interpretación del contrato de seguro.

Así, respecto al término '

TERCERO' no procede entender lo resuelto que niega la condición de tercero a la promotora o a los demás participantes en la ejecución de la obra.

Apartado C de las Definiciones iniciales (documento 1 demanda pág. 4); por ello toda persona física o jurídica no incluida goza de la cualidad de 3º.

Así respecto a la interpretación de la exclusión C2 del riesgo post trabajo en el sentido de excluir el daño a cualquier trabajo que pudiera haberse ocasionado a la obra en cuya ejecución participó la actora, aunque no fueran ejecutados por ella.

Sobre el plazo a partir del cual se inicia el período de cobertura respecto a los daños post trabajos.

Se dice que no se ha aportado certificación final de las obras de construcción en Nules asegurando que la cobertura de los riesgos post trabajos se inicia una vez haya sido entregada la obra.

Lo importante es que esté terminada la parte de la obra cuyos defectos han producido los daños y no existe duda de que el cerramiento exterior y tejados estaban ejecutados cuando se produjeron las filtraciones que originaron los daños en suelos y puertas.

En segundo lugar, se alega error en la apreciación de la prueba.

Así, se dice que no está acreditado que las obras concluyeran antes de la aparición de los daños o si por el contrario las labores cuyos importes se reclaman se corresponden con repasos de deficiencias normales en todas las obras.

Lo contrario acreditado de la testifical Sr. Arsenio , legal representante de Rentabilitum, pericial demandada.

Así mismo el juez no tiene en cuenta el documento 3 de la demanda por cuanto se trata del recibo del periodo 156-12-2008 a 15- 12- 2009, es decir, el año inmediatamente anterior y que cubría los riesgos post-trabajos producidos durante los meses de agosto y septiembre de 2009 POR CUANTO LA JUEZ HACE REFERENCIA A UN PERIODO 15-12-2009 A 15-12-2010.

Además, según la póliza y cálculo de prima, el contrato se pacta por años naturales y no cubre sólo una obra sino todas las ejecutadas por la actora.

Clausula G-3.

No hay prueba de que los daños producidos en obra fueran defectos de las obras imputables a la actora.

Documento 5 demanda, testifical Sr. Arsenio , Sra. Sabina y Sr. Federico . Pericial demandada.

Y se ignora que los daños se produjeran a obras ejecutadas por terceros.

En tercer lugar, se alega error de derecho por inaplicación del art.3 LCS .

Cláusula limitativa cláusula C.2. documento 1 contestación y 1 demanda, no se encuentra firmada la clausula.

Los daños han quedado reconocidos y si se dice que no son exclusivos de una mala ejecución, está admitiendo que, en parte, son imputables a mala ejecución.

Solicitando la revocación y estimación de la demanda.



TERCERO.- El Juzgado dió traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.- Documental.

2.- Interrogatorio 3.- Testifical 4.- Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 15 de mayo del 2013 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL CORBELLA GESTION Y CONTRUCCION SLU en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede, con revocación de la sentencia, condenar a la ENTIDAD MERCANTIL AXA SEGUROS GENERALES SA a abonarle la cantidad de 118.305,13 euros en virtud de la estipulación de póliza de seguro de responsabilidad civil.



SEGUNDO.- El primer motivo postula que se ha incurrido en un error de interpretación del contrato respecto al concepto de 'Tercero', respecto a 'la exclusión C.2' del riesgo post-trabajo y respecto a 'plazo a partir del que se inicia el período de cobertura'.

Sobre la interpretación de los contratos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281 , 1282 , 1283 y 1288 del Código Civil , que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-[RJ 1993544] Y 6-9-1993 [RJ 1993637 ], 9-7- 1994 [RJ 1994603 ], 29-1 [RJ 199639 ] y 19-2-1996 [RJ 1996412], entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que 'la interpretación literal, claramente constatada, excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 1984439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 1984257 ], 3 de mayo de 1985 [RJ 1985256 ] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 1987693])', con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925 , 18 abril 1931 (RJ 19301, RJ 1930017 ) Y 30 marzo 1953 (RJ 195316), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.



TERCERO.- En un primer orden de consideraciones, ante la delimitación y conceptuación del término 'tercero' debemos partir, indudablemente, de la propia póliza.

La juzgadora de instancia consideró: 'dichos terceros deberían ser en cualquier caso los adquirentes de las viviendas no la promotora y los subcontratistas que intervinieron en el proceso constructivo y que pudieron contribuir de alguna manera a la producción de tales daños ' Pero, atendiendo al contenido de la póliza de seguro de responsabilidad civil en la Condiciones Particulares-Definiciones Iniciales se fija lo que se debe considerar Tercero -Folio 26- : 'C.-

TERCERO: CUALQUIER PERSONA FISICA O JURIDICA DISTINTA DE: C.1 EL TOMADOR DEL SEGURO, EL ASEGURADO O EL CAUSANTE DEL SINIESTRO.

C.2 LOS CÓNYUGES, ASCENDIENTES Y DESCENDIENTES DEL TOMADOR DEL SEGURO Y DEL ASEGURADO.

C.3 LAS PERSONAS QUE VIVAN HABITUALMENTE EN EL DOMICILIO DEL ASEGURADO O DEL TOMADOR DEL SEGURO, SIN QUE MEDIE UNA PRESTACIÓN DE NATURALEZA ECONÓMICA.

C.4 LOS SOCIOS Y DIRECTIVOS DE LA ENTIDAD ASEGURADA, ASÍ COMO LOS ASALARIADOS (INCLUSO DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS) Y LAS PERSONAS QUE, DE HECHO O DE DERECHO, DEPENDAN DEL TOMADOR DEL SEGURO O DEL ASEGURADO, MIENTRAS ACTÚEN EN EL ÁMBITO DE DICHA DEPENDENCIA.

C.5 LAS PERSONAS JURÍDICAS FILIALES O MATRICES DEL ASEGURADO O AQUÉLLAS EN LAS QUE EL TOMADOR O EL ASEGURADO MANTENGAN PARTICIPACIÓN DE CONTROL EN SU TITULARIDAD'.

Se considera que la promotora, que es a quien frente a la actora le reclamó por daños causados por la mala ejecución de los trabajos llevados a cabo por ella, ésta entra indiscutiblemente en el ámbito de 'tercero', todo ello sin perjuicio de su responsabilidad frente a los futuros adquirentes-ocupantes de la vivienda.

No existe límite o exclusión alguna en la póliza por la que los 'sujetos intervinientes en la obra' queden excluidos de ser terceros; la entidad aseguradora dispuso en su momento de poder insertar como excluidos a los intervinientes en la ejecución de obra que amparaba el seguro y no lo hizo. Es más, la entidad mercantil aseguradora tenía conocimiento de que la entidad actora tenía como actividad la construcción de edificios, pues así consta reflejada en la póliza -folio 23-: 'empresa promotora y constructora de edificios, naves industriales, centros comerciales y grandes almacenes, con la realización de obras de reforma en edificios terminados y/o ocupados sin afectar a elementos estructurales'

CUARTO.- En un segundo orden de consideraciones, respecto a la alegación de un error en la interpretación de la 'Exclusión C.2' del riesgo post-trabajo en el sentido de excluir el daño a cualquier trabajo que pudiera haberse ocasionado a la obra en cuya ejecución participó la actora aun cuando no fueron ejecutados por ella.

La juzgadora de instancia consideró: 'La cobertura de los daños y perjuicios que puedan producirse por este tipo de responsabilidades contractuales queda cubierto por otro tipo de seguros que se suscriben dentro del marco que establece la Ley de Ordenación de la Edificación y nada tiene que ver con la responsabilidad que puede contraer una constructora , una vez finalizada la obra, entregada a su adquirente y producido un daño concreto, que tiene su origen en un hecho constructivos anterior a la terminación de la obra (por ejemplo gotera derivada de mala colocación de una teja o caída de la misma sobre un viandante....) . Estos supuestos son los cubiertos por la póliza examinada que además expresamente se encarga de excluir en el apartado c) 'LOS DAÑOS A LA PROPIA OBRA O TRABAJO EFECTUADO POR EL ASEGURADO , ASI COMO LOS GASTOS PRODUCIDOS POR LA RETIRADA , INSPECCIÓN , REPARACIÓN, SUSTITUCIÓN O PÉRDIDA DE DICHA OBRA O TRABAJO ' .

La póliza de seguro de responsabilidad civil establece la cobertura por lo que denomina RIESGO DE POST-TRABAJO en que se presta cobertura a -folio 32- 'A.- COBERTURA: ...LA COBERTURA DEL SEGURO SE EXTIENDE A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ASEGURADO POR DAÑOS CAUSADOS A

TERCEROS POR LAS OBRAS O TRABAJOS, UNA VEZ ENTREGADOS Y TERMINADA SU EJECUCION Y CUYOS DAÑOS TUVIEREN ORIGEN EN DEFECTOS O VICIOS COMETIDOS ANTES DE LA ENTREGA O TERMINACION Y SE MANIFIESTEN DESPUES DE ENTREGADOS O TERMINADOS.....' y como EXCLUSION FIJA: 'C.- EXCLUSIONES:....

c.2 POR DAÑOS A LA PROPIA OBRA O TRABAJO REALIZADO POR EL ASEGURADO, ASI COMO LOS GASTOS PRODUCIDOS POR LA RETIRADA, INSEPCCION REPARACION, SUSTITUCION O PERDIDA DE USO DE DICHA OBRA O TRABAJO' Si se refiere como pretende la parte demandada-apelada referirse a la obra no de titularidad de la actora-asegurada sino a la obra que aun no siendo titularidad está siendo ejecutada como parte interviniente en el proceso de ejecución; ello desde luego resulta totalmente contradictorio, llevando a confusión en cuanto al riesgo asegurado.

Y crea una confusión por cuanto si, como se desprende de la póliza de seguro de responsabilidad civil, se ampara los DAÑOS CAUSADOS A

TERCEROS POR LAS OBRAS O TRABAJOS, , UNA VEZ ENTREGADOS Y TERMINADA SU EJECUCION Y CUYOS DAÑOS TUVIEREN ORIGEN EN DEFECTOS O VICIOS COMETIDOS ANTES DE LA ENTREGA O TERMINACION Y SE MANIFIESTEN DESPUES DE ENTREGADOS O TERMINADOS.

Se pretende que por la Exclusión referida quede fuera dicho aseguramiento.

Dicha postura contractual en modo alguno puede ser amparada por el derecho por cuanto nos encontraríamos con que los daños amparados causados a terceros siempre quedarían fuera de cobertura por cuanto siempre tiene origen en la obra ejecutada por la actora-asegurada, bien por ser titularidad suya o bien por estar contratada por la propiedad para llevar a cabo trabajos de ejecución.



QUINTO.- Y en un tercer orden de consideraciones, se alega un error al momento de interpretar el período de cobertura respecto de los daños post-trabajos, por cuanto se dice que la cobertura se extiende a cuando se ha entregado la obra. No constando certificado final de obra, no entra en el ámbito de la cobertura.

La juzgadora de instancia estableció que: 'Pero independiente de ello y aun considerando que nos encontramos ante un riesgo no cubierto, este Tribunal no puede dejar de pasar por alto una circunstancia esencial y es el hecho de la fecha de terminación de las obras . En ningún momento se acredita la fecha del certificado final de obra . Ni siquiera la dirección técnica a preguntas de la que suscribe la pudo determinar . Ello hace suponer que las obras no terminaron en el mes de julio sino en fecha posterior y que las labores efectuadas en los meses de agosto y septiembre de 2009 fueron las propias de repaso de deficiencias que suelen aparecer en todas las obras, repasos o reparaciones que se realiza antes de la entrega de las viviendas a los compradores. Solo de esta forma se justifica la fecha de la póliza de responsabilidad civil que se está examinando la cual fue firmada en octubre de 2009 con fecha de efecto 15/12/2009 a 15/12/2010, es decir, con un periodo de cobertura durante el cual debería aparecer el supuesto defecto o daño a tercero, no cubriendo los defectos aparecidos antes de la suscripción .

Ateniendo al propio contenido de la póliza, en concreto en cuanto a los Riesgos Asegurables, la misma contiene el siguiente articulado -folio 27- : 'G.- RIESGOS ASEGURABLES ....

G.2 RIESGO DE POST-TRABAJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL IMPUTABLE AL ASEGURADO POR DAÑOS CAUSADOS A

TERCEROS POR LAS OBRAS O TRABAJOS REALIZADOS UNA VEZ ENTREGADOS Y TERMINADA SU EJECUCION Y CUYOS DAÑOS TUVIEREN ORIGEN EN DEFECTOS O VICIOS ORIGINADOS ANTES DE LA ENTREGA O TERMINACION .

A LOS EFECTOS, LAS PARTES DE OBRA Y LOS TRABAJOS PARCIALES QUE FORMEN PARTE DE UNA OBRA GENERAL, SE CONSIDERAN RECEPCIONADOS O ENTREGADOS EN EL MOMENTO DE SU TERMINACION, SIN QUE SEA NECESARIO QUE LA OBRA GENERAL HAYA FINALIZADO O HAYA SIDO ENTREGADA.' Ante ello no podemos compartir la interpretación realizada por la juzgadora de instancia en cuanto que sea necesario contractualmente 'la existencia de la certificación final de obra', es decir, la entrega de la obra totalmente ejecutada dado que atendiendo al último párrafo, obviado en la sentencia, también ampara los daños ocasionados por obras ejecutadas -plasmadas en partes de obra y trabajos parciales- sin esperar a la 'terminación total de la obra'.

En el presente caso nos encontramos con la ejecución de la impermeabilización de la cubierta y con la ejecución de la fachada (problemas por retracción del mortero -mal hecha la mezcla del mortero-) y, por tanto, nos encontramos con 'parte de la ejecución de la obra' que, desde luego, debían estar plasmadas en partes de obra y sin que fuera necesaria finalización total, y existencia de certificación final de obra.

Resultando especialmente clarificadora la testifical del Sr. Arsenio -Aparejador de la obra por la promotora-.



SEXTO.- el segundo motivo del recurso alega un error en la apreciación de la prueba en cuanto a si las obras estaban finalizadas o no.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).' Partiendo de lo dicho en el Fundamento de Derecho anterior, no es exigencia o requisito para la aplicación de la cobertura la existencia de 'finalización total de las obras'.

Partiendo en cuanto al momento inicial de la cobertura, atendido la fecha de suscripción del seguro, ante la valoración de la juzgadora de instancia en cuanto que: 'Ello hace suponer que las obras no terminaron en el mes de julio sino en fecha posterior y que las labores efectuadas en los meses de agosto y septiembre de 2009 fueron las propias de repaso de deficiencias que suelen aparecer en todas las obras, repasos o reparaciones que se realiza antes de la entrega de las viviendas a los compradores. Solo de esta forma se justifica la fecha de la póliza de responsabilidad civil que se está examinando la cual fue firmada en octubre de 2009 con fecha de efecto 15/12/2009 a 15/12/2010, es decir, con un periodo de cobertura durante el cual debería aparecer el supuesto defecto o daño a tercero, no cubriendo los defectos aparecidos antes de la suscripción .' debemos establecer que según se desprende del contrato de seguro, póliza de seguro de responsabilidad civil -folios 23 a 39-, la misma fue suscrita el 10-octubre-2009; consta recibo de pago de la prima al folio 39 de fecha 31-12-2009 pero no es menos cierto que se aporta un recibo de pago de prima con el mismo número de póliza que, 920654 con fecha de 17-12-2008 -folio 40- y, por tanto, si la cobertura es anual, el período, como alega la parte apelante, comprendería, cuanto menos, desde enero de 2009, por lo que la existencia de daños entraría en el ámbito temporal de cobertura.

SEPTIMO.- La juzgadora de instancia estableció que: 'no hay evidencia de que los daños producidos en la obra fueran por defectos de las obras imputables a la actora'.

Debemos considerar que a partir de la valoración de la prueba testifical, según los criterios fijados por este Tribunal en cuanto que: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.' y por la testifical del Sr. Arsenio -aparejador contratado por la promotora- Gestión, se produjo un problema de entrada de aguas en el interior de las viviendas; entrada por el fallo de impermeabilización de la cubierta y por fisuras en la fachada.

Y a partir de la valoración de la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, dictamen pericial obrante a los folios 195 a 215, emitido por Dª Leocadia según los criterios fijados por este Tribunal: 'La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17 julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 y 10 de noviembre de 1994 .' en el que establece en sus Conclusiones, entre otras, 'que la responsabilidad no es imputable en su totalidad al constructor'.

Ya podemos establecer qué responsabilidad tiene la entidad mercantil actora, Corbella Gestión y Construcción S.L. por lo que el Tribunal entiende y considera que la misma deberá ser indemnizada por su aseguradora en virtud de la póliza de seguro de responsabilidad civil.

La cuestión litigiosa en este momento es determinar el quantum indemnizatorio.

Atendiendo al contenido de la demanda, la parte apelante reclamaba ser indemnizada por la aseguradora en la cantidad de 118.305,13 ? que diversificaba en: 1)52.509,70 euros -folios 86 y siguientes por trabajos ejecutados sobre reparación madera- ventanas, puertas dañadas por el agua.

2)24.195,52 euros 'por trabajos de pintura'.

Y 3) 54.744,92 euros -folio 98- que refiere por la existencia de daños que aún no han sido reparados y que afectan a las viviendas.

Ante dicha reclamación debemos fijar, por una parte, que, en base a la pericial practicada, debemos fijar que la existencia de los daños no son imputables en su integridad a la parte actora apelante.

Que así no se desprende ni consta acreditado el abono de 24.195,52 euros en concepto de pintura; sólo nos consta el abono de la cantidad de 8.984,16 euros realizadas por Pinturas Moreno en febrero y marzo de 2010 -folios 94 a 98.

Y, por otra parte, no tenemos acreditados 'los trabajos por realizar reparación concretados en pintura' y aun cuando el presupuesto -folio 98- fue ratificado por su emisor, no consta acreditada la comunicación en tal sentido por parte de la promotora (como sí había ocurrido respecto a los 52.509,70 euros acreditada por la testifical del aparejador que manifestó que se le había indicado a la actora que lo reparara). Disponiendo de la facilidad probatoria la entidad actora.

En consecuencia, en base a las anteriores consideraciones, el Tribunal sólo considera estimable la reclamación por importe de 52.509,70 euros más la cantidad de 8.984,16 euros, por lo que queda fijada la cantidad en 61.493,86 euros.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia, de conformidad con el artículo 394 LEC , no se hace expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español, DECIDE 1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL CORBELLA GESTION Y CONSTRUCCION SLU.

2º)Revocar la Sentencia de fecha 8 de enero de 2013 y, en consecuencia, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL CORBELLA GESTION Y CONSTRUCCION SLU, SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL AXA SEGUROS GENERALES SA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO(61.493,86 euros) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DEL ARTÍCULO 20 LCS .

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa imposición de costas.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA VALENCIA NIG: 46250-37-2-2013-0001504 Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000197/2013 Dimana del Juicio Ordinario Nº 000084/2012 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA Apelante: CORBELLA GESTION Y CONSTRUCCION SLU Procurador: MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO Letrado: Apelado: AXA SEGUROS GENERALES SA Procurador : FERNANDO BOSCH MELIS Letrado: JOSE CRESPO ARAIX A U T O ------------------------------- Aclaratorio de la Sentencia nº 269 ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE Doña María Mestre Ramos MAGISTRADOS Doña María Eugenia Ferragut Pérez Don José Francisco Lara Romero En la ciudad de Valencia, a seis de junio año dos mil trece.

Dada cuenta; y a propuesta de la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el presente rollo se dictó Sentencia en fecha de 16 de mayo de 2013 notificada a las partes.



SEGUNDO.-El Procurador de los Tribunales DON FERNANDO BOSCH MELIS en nombre y representación de LA ENTIDAD MERCANTIL AXA SEGUROS SA, solicitó aclaración de la Sentencia recaÍda en el presente rollo en los términos que constan en el escrito presentado.

Dándose traslado a la parte contraria que se opuso parcialmente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Esta Sección de la Audiencia Provincial,tiene declarado que en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial asi como artículo 214 y 215 de la LEC viene regulado el recurso de aclaración de sentencia con el objetivo de poder aclarar algún concepto oscuro que aparezca en la misma, o de suplir cualquier omisión que la Sentencia contenga, lo cual viene precisado por la Jurisprudencia en el sentido de que ello no constituye realmente un recurso, sino que supone una facultad de corrección y de rectificación de posibles errores materiales cometidos en la redacción del Fallo, posibilidad que se concede a las partes y al Juez, apreciándose como tales correcciones admisibles: la aclaración de conceptos oscuros, la adición de algún pronunciamiento omitido sobre puntos litigiosos, la subsanación de errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos que sean su fundamento, asi como la modificación de pronunciamientos que sean erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la Sentencia. Todo ello en virtud del reconocimiento de la posible existencia de errores materiales que, de no ser subsanados, podrían producir perjuicios a las partes litigantes.



SEGUNDO.-A la vista de la alegación de la parte solicitante de la aclaración de la sentencia en cuanto a la primera petición de aclaración en cuanto a la franquicia no procede el complemento pretendido dado que la sentencia resolvió al estimar el recurso y por tanto la demanda lo pretendido por la parte demandante de deducir el 10% como importe de franquicia.

Y en cuanto a la solicitud de aclaración respecto a los intereses del art. 20 LCS procede completar que se entenderán devengados 'desde la comunicación del siniestro que respecto a la cantidad de 52.509,70 euros sera desde el 9 de marzo de 2011 y respecto a la cantidad de 8984,16 euros desde 24 de junio de 2011.

PARTE DISPOSITIVA En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el Pueblo español, ACORDAMOS 1º)Estimar parcialmente la solicitud de aclaración instada por la ENTIDAD MERCANTIL AXA SEGUROS SA de la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2013.

2º)Procede complementar la sentencia dictada en el Pronunciamiento Segundo del Fallo que deberá decir: '2º)Revocar la Sentencia de fecha 8 de enero de 2013 y, en consecuencia, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL CORBELLA GESTION Y CONSTRUCCION SLU, SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL AXA SEGUROS GENERALES SA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO(61.493,86 euros) POR EL PRINCIPAL MAS INTERESES LEGALES DEL ARTÍCULO 20 LCS QUE SE DEVENGARAN DESDE LA FECHA DE COMUNICACION DEL SINIESTRO(RESPECTO A LA CANTIDAD DE 52.509,70 EUROS SERA DESDE EL 9 DE MARZO DE 2011 Y RESPECTO A LA CANTIDAD DE DE 8984,16 euros DESDE EL 24 DE JUNIO DE 2011).

Quede unido definitivamente el presente auto a dicha Sentencia. Tómense las notas en los registros correspondientes, y llévese testimonio al Rollo para su notificación a las partes.

Lo acordaron y firman los Iltmos. Señores del margen.