Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 207/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0207

SENTENCIA Nº 384

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de julio del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 821-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Llíria .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUMERO NUM000 - NUM001 SERRA representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Moya Valdemoro asistido del Letrado D. Francisco Javier Planes Carrasquer y, como APELADA-DEMANDADA DOÑA Edurne representada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Antonio Navas González, asistido de la Letrado Dª Laura de Juan Amorós.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 contiene el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 DE SERRA contra Edurne .

Se imponen a la parte actora las costas generadas en el presente procedimiento con la especialidad prevista en el fundamento jurídico tercero.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUMERO NUM000 - NUM001 SERRA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar error en la interpretación del art.7 de la LPH y los Estatutos de la Comunidad.

Así las obras han alterado tanto la estructura general del inmueble, su configuración exterior pues ha procedido a la demolición de la fachada lateral del edificio y parte trasera. La nueva construida al parecer es de su propiedad y la existente ha desaparecido. Luego ha infringido el art.7 LPH .

Así también los Estatutos -documento 5 contestación-.

En segundo lugar y respecto a la alteración de la seguridad del inmueble en cuanto que el vecino del piso de arriba que habrá de ponerse rejas pues es de fácil acceso a las ventanas de su piso. Fotografía 5 informe pericial.

Y sobre las molestias para el resto de vecinos que supone la actividad del local.

Documentación aportada en audiencia previa y denegada.

En tercer lugar las licencias y permisos se otorgan sin perjuicio del derecho de tercero.

Solicitando la estimación íntegra del recurso dejando constancia de que se pide estimación parcial de la demanda condenando a la demandada a la demolición de la construcción anexa que ha adosado al edificio original de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Serra reponiendo el inmueble a su estado anterior, respetando en todo caso, aquello edificado que se encuentre en su propiedad, con exclusión de la retirada del depósito de gasoil al quedar acreditada la titularidad del mismo por parte de la demandada tras la compra del mismo.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical-Pericial.

SEGUNDA INSTANCIA:DOCUMENTAL.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 17 de julio del 2013 para deliberación y votación, que se verificó, quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUMERO NUM000 - NUM001 SERRA en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede condenar a la demandada a la demolición de la construcción anexa que ha adosado al edificio original de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Serra reponiendo el inmueble a su estado anterior, respetando en todo caso, aquello edificado que se encuentre en su propiedad, con exclusión de la retirada del depósito de gasoil al quedar acreditado la titularidad del mismo por parte de la demandada tras la compra del mismo.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula como fundamento de su pretensión revocatoria que la sentencia ha incurrido en un error en la interpretación del art.7 de la LPH y los Estatutos de la Comunidad.

La juzgadora de instancia resolvió: 'En el supuesto que nos ocupa entiendo que se deben resolver tres cuestiones; si las obras respetan la normativa aplicable a la propiedad horizontal y a los estatutos de la concreta comunidad de propietarios, si las obras se han ejecutado sobre terreno de la comunidad y en tercer lugar si la actividad debe considerarse como molesta e insalubre para los vecinos.

Respecto a la primera de las cuestiones hay tres documentos que considero esenciales para la resolución del presente procedimiento: la escritura de compraventa del bajo objeto de la contienda la cual recoge los estatutos de la comunidad, el certificado de compatibilidad urbanística y la licencia de obras.

El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece: 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.' Respecto a la exigencia de consentimiento por parte de la comunidad de propietarios entiendo que no concurre. Los propios estatutos de la comunidad actora, incorporados en la escritura de compraventa del local de la demandada, así lo especifican. Ante la duda que pudiera surgir respecto a si los estatutos se refieren exclusivamente a supuestos de agregación, agrupación, segregación, división o subdivisión de locales integrados dentro del edificio o también a locales adyacentes, estimo que quien puede lo más puede lo menos y por tanto si no se exige dicha autorización cuando se trata de locales del edificio menos se puede exigir cuando se trate de anexionar una porción de terreno perteneciente a otra parcela o inmueble. El siguiente punto sería por tanto analizar si con la modificación efectuada por la señora Edurne se ha menoscabado o alterado la seguridad del edificio, estructura general, configuración o estado exterior. Pues bien al efecto he de acudir esencialmente a las dos periciales presentadas tanto a instancia de la actora como de la demandada así como a las aclaraciones que ambos peritos hicieron en el acto del juicio. El informe emitido por el señor Eloy , perito de la actora, mantiene en su conclusión b) 'del mismo modo dicho depósito y el cerramiento que lo protege, mediante el que se ha ampliado el local, produce una alteración en la configuración volumétrica existente en el edificio, así como una merma en la seguridad de los vecinos que habitan en la primera planta'. Posteriormente en el epígrafe denominado dictamen se establece que se ha alterado la configuración exterior del edificio al haber derribado la fachada posterior del edificio, trasladando la misma cinco metros de ancho y 10 de largo, pegándola a la montaña con la que linda el edificio. También se dice que se ha superado el techo de volumetría del edificio al haber añadido los metros al bajo. Por último se invoca que se ha perjudicado la seguridad de algunos vecinos ya que desde el techo del anexo se accede muy fácilmente a las ventanas de los pisos superiores, aportándose fotografías justificativas de tal extremo. Frente a dicho dictamen nos encontramos con el realizado por el señor Feliciano quien fue rebatiendo por escrito las conclusiones de su compañero. Así aludió a que la volumetría del edificio no se había modificado puesto que los terrenos anexados pertenecían a una parcela distinta y que la seguridad de los vecinos tampoco había sufrido merma toda vez que la cubierta era inaccesible desde la vía pública y estaba rodeada de un barranco y un talud de difícil acceso. Entre ambas periciales considero mucho más técnica la presentada por el señor Feliciano siendo igualmente mucho más clarificadoras las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por el señor Feliciano que por el señor Eloy . Así se expuso en el acto de la vista que las obras realizadas no afectan ni a la volumetría ni a la configuración del edificio toda vez que se verifican sobre una parcela distinta con independencia de que por el interior puedan unirse al ser de un mismo propietario tanto el bajo como la zona anexada, e igualmente respecto a la seguridad del edificio, si bien de las fotografías aportadas en el informe de la actora se comprueba cómo el forjado hace que subiéndose al mismo sea fácil el acceso a las ventanas del primer piso, no podemos obviar, como también se refleja de esas mismas fotografías, que no ese forjado no es accesible desde la calle, sino que da precisamente a un barranco no transitado...'

TERCERO.- Partiendo, entre otras, de la sentencia dictada por la AP Madrid-Sección 25 Recurso: 802/2012 | Ponente: FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ que resolvió: '

CUARTO.- En este caso, al no existir constancia de los estatutos comunitarios, no cabe entender que haya una modificación del título constitutivo, y en su consecuencia la anterior doctrina jurisprudencial debe interpretarse en el sentido que propugna la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 17-12-2012, nº 619/2012, rec. 919/2012 , con la siguiente adaptación al caso debatido: El acuerdo impugnado de la comunidad de propietarios demandada, no puede vulnerar unos estatutos inexistentes, siendo subsidiaria la aplicación del PGOUM, que permite desplegar la actividad de restauración que el propietario proyecte lícitamente y que sea acorde con las ordenanzas municipales, de una parte, y, de otra, se adoptó sin suficiente motivación, causando un daño a la sociedad demandante, amparándose la comunidad en que está formalmente ejercitando un derecho desde la propia ley de propiedad horizontal en su artículo 17 , cuando ciertamente se ha producido un daño sin posibilitar que los demandantes puedan ejercitar su derecho de la explotación del local en distinta forma a la que vienen haciéndolo y aun cuando hubiesen presentado, como ciertamente ocurrió en el supuesto que se somete a la consideración del Tribunal, el oportuno proyecto técnico; ahora bien no puede denegarse la autorización sin más, porque se desconoce qué daño se produciría en el inmueble; se daría aquí, propiamente, la inmoralidad o antisocialidad del supuesto daño esgrimido como excusa, porque no consta la existencia de estatutos, ni de contratos de compraventa en que se pusiera como condición que no pudiera destinarse a restaurante alguno de los locales, siendo así causada la arbitraria oposición de la mayoría de los catorce propietarios que votaron en contra de forma objetiva, incurriendo en abuso del derecho, según el artículo 7 del CC , no bastando que la inexistencia de salidas de humos por resultar innecesarias cuando se construyó el edificio, fuera un argumento decisivo que impidiera para siempre el ejercicio de dicha actividad de hostelería, pues se ha tratado de ejercitar un derecho de buena fe, denegándose la autorización solicitada sin suficiente justificación, desde los criterios de la aparente normalidad, por más que se deben utilizar parámetros de excepcionalidad para acercarnos al abuso del derecho, porque consta el ofrecimiento de reparar la chimenea existente, de manera simultánea a la instalación de los conductos litigiosos, que al transcurrir por el interior de una chimenea abandonada por la Comunidad, no le causa perjuicio estético alguno, mejorando el estado de dicha construcción por el ofrecimiento de la reparación sin coste para la parte demandada-apelada, que según figura en el dictamen pericial aparece integrada, dentro de la configuración del patio interior, objeto de múltiples fotografías captadas desde todos los ángulos.

Es cierto que el Tribunal Supremo afirma en sentencias de 14 de febrero de 2011 EDJ2011/10603 y, 17 de enero de 2012 EDJ2012/6927, que la interpretación de las reglas del artículo 17 LPJH, unanimidad, ha de hacerse de forma flexible cuando de locales se trata, de ello no se infiere ni mucho menos que por ser un local tenga una excepción a lo dispuesto en dicha norma para todo tipo de obras ; y sin que se pueda argumentar que deba en el título constitutivo y/o estatutos indicarse de forma pormenorizada, qué puede o no ser ejecutado por iniciativa de los titulares de los locales comerciales, no debiéndose confundir lo que son obras con actividades, si bien siendo lícita la explotación a la que se vaya a dedicar el local, no por ello se puede afirmar que está autorizado a ejecutar las obras que considere convenientes sin consentimiento siquiera de la Comunidad porque como se razona en la reciente sentencia de 17 de enero de 2012 el propietario de un local podrá destinarlo a la actividad que considere adecuada pero 'eso siempre que no esté prohibida y siempre que cumpla con las normas que rigen la Comunidad porque todo los propietarios han de respetar los elementos comunes - artículo 9LPH - y deben obtener la autorización unánime de la Junta de Propietarios cuando así lo exija la Ley de Propiedad Horizontal - artículos 11 , 16 y 17LPH -; es cierto que el Tribunal Supremo viene entendiendo, así se recoge en la referida sentencia, que han de flexibilizarse las normas indicadas cuando de un local se trata no significa que el dueño tenga total disponibilidad sobre su propiedad y sobre los elementos comunes; a esta conclusión no se puede llegar ni en base a las sentencia que refiere la parte en su recurso ni de la reciente indica de 17 de enero de 2012 , en la que dice que '... con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 EDJ2008/190088 , de 15 de diciembre de 2008 EDJ2008/234525 y de 17 de febrero de 2010 EDJ2010/14196).' Y que: 'Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el título constitutivo o en los estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio , su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010 EDJ2010/298176)'. Por dicha razón, el propietario de un local por ser la actividad que pretende desarrollar en el mismo lícita no puede pretender eximirse de las normas que afectan al resto de comuneros, menos aún cuando esa actuación sí les afecta. ' Y revisando la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, debemos considerar que con las obras ejecutadas por la parte demandada con la finalidad de instalar un negocio de fabricación de pan y pastelería, no tiene duda el Tribunal de que por la misma se han llevado a cabo obras que vulneran los Estatutos.

Y vulneran los Estatutos de la Comunidad de propietarios como alega la parte apelante-demandante en cuanto que la previsión estatutaria establece: 'LOCALES COMERCIALES:El titular o titulares de los departamentos en planta baja, tanto de los actualmente existentes, como de los que en adelante se formen al amparo de la presente norma, podrán por si solos realizar en ellos cualesquiera operaciones de agrupación, agregación, segregación, división y subdivisión, fijando las cuotas de participación en la comunidad por suma, distribución o redistribución de las que tenían asignadas , con el límite de aprovechamiento normal.....y sin que en ningún caso se altere la estructura externa del edificio, ni se disminuya la seguridad del mismo........

Pero en el presente caso 'las obras ejecutadas por la parte demandada-apelada' consistentes en anexionar-agrupar-unir a su local un solar colindante, no puede quedar amparado dado que sólo está permitido para 'los propios locales' que sólo comprenden la 'propiedad horizontal' no como en el caso de autos por el que la agrupación lo es respecto de un terreno colindante que queda fuera de la espera del régimen especial de la propiedad horizontal.

Y se llega a tal convicción por la interpretación de los Estatutos dado que la previsión estatutaria de una posible 'agrupación, división, segregación...' conllevara una posible nueva fijación de cuotas.



CUARTO.- Así mismo y por otra parte debemos considerar que 'en todo caso' dicha autorización lo es sin perjuicio de alterar la estructura del edificio pero es que en el caso de autos se considera que se ha alterado de manera especial la configuración externa del edificio comunitario dado que la apertura de un hueco en fachada para anexionar el terreno colindante adquirido sí que lo motiva.

El Tribunal Supremo, en sentencia del 17 de Febrero del 2010 (ROJ: STS 777/2010), Recurso: 1958/2005 , Ponente: ROMAN GARCIA VARELA, nos dice: 'La Ley de Propiedad Horizontal ha prohibido cualquier obra, alteración o modificación de elementos comunes, es decir, de aquellos no privativos, los cuales se determinan en el artículo 396 del Código Civil , a los que corresponde añadir otros, no citados en dicho precepto, dentro de las características de cada Comunidad, que pueden afectar, según la doctrina jurisprudencial, pero dentro de singulares requisitos, entre otros, a los accesos, la colocación de aparatos de aire acondicionado o la instalación de antenas de radioaficionados.

Como principio, es válida la afirmación de que nadie puede hacer obras fuera de su superficie interna, ni modificar servicios generales, aunque estén dentro de su propiedad privada, sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios.

Dentro de lo que se denomina 'estructura' del inmueble se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica del edificio, como los forjados; la posibilidad de que cualquier propietario pueda verificar modificaciones en ella es contraria no sólo a la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7.1 y 12 ), sino también al principio básico de la copropiedad, pues si hay algo que realmente ostenta la consideración de común es la estructura de la finca. ' Además debemos decir que la pertenencia de un local o vivienda al régimen de propiedad horizontal exige para su titular unas obligaciones que en el caso de autos pasaban por, atendida la dimensión de las mismas, obtener la autorización de la junta de propietarios, autorización que desde luego no consta.



QUINTO.- El segundo motivo sustenta la pretensión revocatoria en que las obras ejecutadas por la demandada alteran la seguridad del edificio así como producen molestias a los vecinos.

La juzgadora de instancia consideró: 'Por último y respecto a la invocación de que se trata de una actividad molesta para el resto de los propietarios de la comunidad hay que comenzar diciendo que este extremo no es negado por la demandada la cual reconoce que administrativamente dicha actividad está conceptuada como tal. No obstante me pareció clarificadora la explicación que dio Don Feliciano , perito propuesto por la parte demandada, el cual mantuvo que la calificación de una actividad como molesta implica una garantía para los vecinos y colindantes ya que significa que se exigen mayores medidas preventivas y correctoras para que se pueda desempeñar la mencionada actividad. Por otro lado la conceptuación de una actividad como molesta no puede determinar per se la imposibilidad de llevarla a cabo, ya que lo contrario implicaría que nunca pudieran instalarse industrias como una panadería, sino que se amplíen las exigencias para su instalación. Así precisamente el documento no. 5 de la demanda es el certificado de compatibilidad urbanística el cual concluye diciendo que la actividad solicitada sí que es compatible con la normativa y planeamiento urbanístico municipal haciendo referencia precisamente en los antecedentes a que se trata de determinar si la actividad de la demandada es compatible con el planeamiento urbanístico y conforme a lo establecido por la Ley 2/2006 de la Generalitat de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental. Por ello debe desestimarse igualmente la pretensión de la actora en base a que se trata de una actividad molesta.'

SEXTO.- Si partimos de establecer em un primer orden de consideraciones que por el contenido de la demanda la parte apelante-demandante ejercitó acción frente a la demandada no sólo en base a que las obras ejecutadas por ésta no sólo afectaban a una alteracion de la configuración sino que afectaban a la seguridad y conllevaban molestias, debemos desestimar toda alegación de indefensión formulada por la parte apelada em el acto de la vista celebrada por cuanto si partimos de que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [ RTC 1982 ], 48/1984 [RTC 19848 ], 237/1988 [RTC 198837 ], 6/1990 [RTC 1990 ], 57/1991 [RTC 19917 ] y 124/1994 [RTC 1994 24]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 198712 ], 191/1987 [RTC 1987 91 y RTC 19871/1995 [RTC 19951]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte mas que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 198751 ], 114/1988 [RTC 198814 ], 31/1989 [RTC 19891 ], 102/1990 [RTC 199002 ], 57/1991 [RTC 19917 ], 196/1992 [RTC 199296 ], 234/1993 [RTC 199334 ], 300/1994 [RTC 199400 ] y 10/1995 [RTC 1995 0]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989, 101/1990 , 6/1992 y 105/95; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/1990, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 , que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 y 30-6-1993, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 , que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio, 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre.' y en el presente caso dichos motivos fundamento de la pretensión ejercitada estuvo en el debate frente al que la parte pudo ejercitar los medios de defensa que consideró oportunos; es más, su conocimiento de todas las actuaciones administrativas se reconoció.

En un segundo orden de consideraciones tambien debemos estimar la pretensión revocatoria al considerar que las obras ejecutadas afectan por una parte a la seguridad del edificio por cuanto no hace falta más que observar el contenido de las fotografías obrantes en el dictamen pericial aportado por la parte actora para apreciar la posibilidad indudable de llegar a las ventanas de las viviendas situadas arriba de la edificación colindante -folio 117 de las actuaciones-; indudable acceso a la techumbre del local acceso a las primeras plantas.

Así mismo y en cuanto a 'la producción de molestias a los vecinos', si bien es cierto que la documental médica aportada en esta alzada -folios 401 y 402- no puede por sí llevar a cabo la función probatoria de molestias a los vecinos en el sentido pretendido por resultar insuficiente a los efectos probatorios; no es menos cierto que la documental acústica -folios 381 a 400- dadas sus conclusiones: '1. Sí existen perturbaciones sonoras provenientes de la Actividad del Horno, a tenor de lo descrito en el capítulo 3.

2. Dichas inmisiones sonoras INCUMPLEN con los máximos niveles permitidos por la legislación vigente en materia de calidad ambiental para el HORARIO NOCTURNO, como también se desprende de los datos recogidos en el capítulo 3.

3. Dichas inmisiones sonoras efectivamente SUPONEN UNA MOLESTIA, dado que resultan perceptibles al oído humano. Además los tiempos de exposición al ruido proveniente de la actividad son muy prolongados en el tiempo'.

Y unido a la documental aportada en el acto de la vista consistente en Resolución de la Alcaldía de Serra 179-13, motiva que debamos declarar como acreditado que la actividad desarrollada por la parte demandada en el local perteneciente a la comunidad, si bien administrativamente puede ser catalogada como 'molesta', lo cierto es que ello no por sí le concede inmunidad frente a los perjudicados.

Al respecto podemos mencionar, entre otras la sentencia dictada por A Madrid Civil sección 9 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 487/2009 | Ponente: JOSE MARIA PEREDA LAREDO cuando estableció: 'Tercero.- Los requisitos para que una actividad pueda entenderse comprendida en las prohibiciones del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal aparecen correctamente recogidos en la sentencia de instancia, pudiendo sintetizarse, siguiendo lo establecido en las sentencias de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de noviembre de 2004 , 9 de octubre de 2007 y sentencia núm. 648/2008 , de 11 noviembre, de la siguiente manera: 1) La actividad ha de darse dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el exterior).

2) La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto ( STS. 16 de julio de 1993 ) o el modo de desarrollarse -situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE ), atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ex art. 7.2 CC y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas; inclusive las objetivamente inocuas ( SSTS 14 de mayo de 1968 y 29 de septiembre de 1979 . Debiendo valorarse inicialmente como tales las que así vengan calificadas por imperativo legal, por su propia naturaleza, por sus especiales características o desenvolvimiento, por su efectiva repercusión externa o trascendencia, debiéndose estar en cada caso a la estimación o apreciación fáctico-jurídica que en cada caso concreto merezcan al Juzgado (ad ex. SSTS 20 de abril de 1967 y 19 y 22 de diciembre de 1972 ).

En cuanto a actividades molestas ya bajo la vigencia de la LPH se comprendían todas aquellas que disminuían el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones, si bien debía y debe estarse al caso concreto, con la peculiaridad de que la incomodidad, a diferencia de la peligrosidad, deriva no de la actividad en sí sino de la contumacia o rebeldía del agente a cuantas advertencias se le han hecho previamente en cuanto a la forma o modo de ejercicio de la actividad.

3) La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad); así, las SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 .

4) Lógicamente, se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción ( Ss. TS. 18 de mayo de 1994 y 13 de mayo de 1995 ), y de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso (entre otras razones, porque las limitaciones a las facultades dominicales han de interpretarse restrictivamente).

SEPTIMO.- Y por último, en relación con la alegación de que las licencias concedidas lo son sin perjuicio de tercero, debemos mencionar que ciertamente, como establece la sentencia de la APMADRID SECCION 14 de fecha 5 de junio de 2013 Recurso: 921/2012 | Ponente: PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO que dijo: '

QUINTO.- Se aduce en el segundo motivo de apelación que el dictamen del perito no cumple los requisitos legales e infringe los arts. 335 , 346 y 348 L.E.c .

En respuesta a la argumentación de la apelante, se reitera nuevamente que es incierto que por el Juzgado no se confiriese traslado a demandada, antes del juicio, del informe presentado por el perito judicial, pues se ofreció vista a su Procuradora el día 25 de Mayo de 2012 (f. 733), e igualmente el perito ratificó oportunamente su informe en el acto del juicio, a presencia judicial y con intervención de las partes, ofreciendo cuantas aclaraciones le fueron solicitadas. Asimismo se reitera que el perito carece de cualquier facultad o cualificación para discernir lo que son elementos comunes o privativos del edificio, tratándose de una cuestión jurídica a decidir en sentencia.

Es irrelevante que las obras acometidas por Dema fueran o no exigidas por la I.T.E., o estuvieran autorizadas por licencia del Ayuntamiento de Madrid. Pues la autorización, o incluso la imposición, administrativa de ejecutar obras que impliquen alteración de elementos comunes, no legitima al propietario afectado a acometer la obra sin la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios, que de ninguna manera resulta vinculada por los imperativos de la administración pública. El acto administrativo singular, ya se trate de una licencia , ya de un pronunciamiento ordenando obras en un local comercial, se emiten sin perjuicio de los derechos de tercero , y por lo que ahora interesa, sin perjuicio del derecho de la Comunidad de Propietarios a autorizar o denegar la alteración o modificación de elementos de su exclusiva propiedad (de cada uno de los condueños), que en definitiva no es sino una forma especial de propiedad privada.

En tal sentido, a propósito de locales comerciales, se manifiesta el T.S. en S. 22.Nov.2001, a cuyo tenor 'tampoco se puede estimar que una determinada autorización administrativa para instalar un negocio, lleve consigo la facultad de obligar a la comunidad de propietarios a permitir o realizar las obras necesarias para tal instalación'; o en S.14.Jul.1992, cuando declara que se 'ha alterado de forma notoria la configuración y estado exterior del edificio según la Sala a quo, criterio que esta Sala comparte, pese a la licencia administrativa para hacerlo, pues ello no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada entre el propietario autorizado y la Comunidad, ya que tal licencia es operante a otros fines, no sirve para dirimir conflictos de esta naturaleza'.

En los mismos términos se pronuncia repetidamente la A.P. de Madrid, en Ss. 6.Nov.2006 ('la concesión o denegación de una licencia municipal para la instalación de una chimenea lo es siempre dejando a salvo del derecho de propiedad que a cada comunero corresponde, y por ello no puede nunca afectar a derechos puramente civiles, como son los derivados de la propiedad horizontal'), 21.Mar.2006 ('la libertad de actividad económica, el ejercicio de ésta, no puede entenderse de manera absoluta, sino que deberá realizarse cumpliendo la normativa que desde cualquier ámbito le sea aplicable, y de igual manera que ese ejercicio viene condicionado al cumplimiento de determinados requisitos laborales, fiscales, urbanísticos, etc., si su instalación se efectúa en un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, habrá de hacerse cumpliendo los requisitos que imperativamente establece ésta'), 13.Sep.2005 ('tampoco puede prosperar la alegación de la apelante relativa a las exigencias de la normativa municipal para la construcción de una salida de emergencia pues, con independencia de su ámbito administrativo ajeno a este juicio, no puede vincular a la comunidad de propietarios demandante el destino que la demandada pretenda asignar al local que adquiere') o 22.Jul.2004 ('las disposiciones urbanísticas que afecten a la actividad desarrollada por un copropietario en su local y en función de la misma no pueden en ningún caso prevalecer sobre la regulación que de la Propiedad Horizontal se establece en la Ley de 1960, cuando las mismas colisionan con los derechos de los demás copropietarios, quienes no pueden ver alterado el título constitutivo respecto al uso de elementos comunes fuera de la exigencia de la unanimidad contenida en el art. 16').

Por todo ello procede estimar el recurso de apelación y condenar a la parte demandada a a la demolición de la construcción anexa que ha adosado al edificio original de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Serra, reponiendo el inmueble a su estado anterior, respetando en todo caso, aquéllo edificado que se encuentre en su propiedad.

Dado que el suplico de la demanda principal postulaba no sólo la demolición de la construcción anexa sino ademas 'todas aquellas instalaciones que se encuentren en su interior, incluyendo la retirada del depósito de gasoil de 3.000 litros....' aun estimando el recurso, no es estimada íntegramente la demanda.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia, en aplicación del art. 394 LEC , se hace expresa imposición en costas procesales, dada la estimación parcial de la demanda.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español, DECIDE 1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 - NUM001 SERRA.

2º) Revocar la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012 y, en consecuencia, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 - NUM001 SERRA SE CONDENA A DOÑA Edurne A DEMOLER LA CONSTRUCCION ANEXA QUE HA ADOSADO AL EDIFICIO ORIGINAL DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 - NUM001 -SERRA, REPONIENDO EL INMUBLE A SU ESTADO ORIGINAL, RESPETANDO AQUELLO EDIFICADO QUE SE ENCUENTRE EN SU PROPIEDAD.

3º) En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa imposición en costas.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.