Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 242/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0242

SENTENCIA Nº 304

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a treinta y uno de mayo del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de enero de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1786-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Siete de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DOÑA Marí Trini representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marí Trini y asistida del Letrado D. Carlos Pineda Nebot; y como APELADA-DEMANDADA DOÑA Marcelina , DON Maximino Y DOÑA Adelina representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos gil Cruz y asistida del Letrado D. Jesús Bonet Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 11 de enero de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Rosa Rodríguez Gil en nombre y representación de Dña. Marí Trini , debiendo absolver y absolviendo a D. Maximino , Dña. Marcelina y Dña. Adelina de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas a la actora Dña. Marí Trini .'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia DOÑA Marí Trini interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba. Infracción arts. 326 y 348 LEC .

Así se tacha el informe pericial médico emitido por el Sr. Bartolomé por ser especialista en valoración del daño corporal.

Sólo fue aportado un informe pericial. No es necesario su especialidad.

En segundo lugar no entra a valorar la prueba pericial médica en cuanto que la causante sufrió un ataque de disartria a las 8 y media de la mañana el día 28-2-2009.

Padece una hipotensión ortostática. Si tuvo un ataque no podía hablar. Nada se menciona en la sentencia.

TAC de mayo de 2009 donde se señala una encelopatía que no se hace en dos días.

Pide que se añada a mano el nombre de su hermana.

Informe de 9 de abril de 2010 del Dr. Ildefonso ; de fecha 6 de mayo de 2010 informe médico forense.

Por ello de todos los documentos e informes clínicos disponibles la paciente tenia un cuadro de deterioro cognitivo en febrero de 2009 y en dicha fecha estaba ingresadas por un infarto cerebral con la afectación de la muerte de su hermana y con dificultades para tragar, comer, sin habla y falta de capacidad motora.

En tercer lugar incongruencia omisiva. Carece la sentencia de exhaustividad y motivación suficiente al no tenerse en cuenta.

La actora fue borrada de la copia simple.

El 27-2-2009 se restringen las visitas salvo los demandados. El ataque de distrasia el día del otorgamiento.

El testamento estaba previamente redactado. Art. 695 CC .

La contraparte ha estado realizando actos de administración y disposición de los bienes antes de la declaración de incapacidad y de su fallecimiento sin derecho alguno.

Solicitando la revocación y estimación de la demanda.



TERCERO- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical 4.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 29 de mayo del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta
PRIMERO.-La parte apelada postula la inadmisibilidad del recurso de apelación por cuanto éste se interpuso el 14- febrero-2013; el 18-marzo-2012 se aportó justificante de pago de tasa y por tanto realizado con posterioridad a la interposición.

La petición de suspensión al amparo del Re. Decreto Ley 3/2013 de 22 de febrero solo aplicable a tasas devengadas a partir del 24 de febrero y cuando por diligencia de ordenación de 15 de febrero fue requerido.

Es cierto que habiéndose interpuesto recurso de apelación en fecha de 14 de febrero de 2013,el mismo quedaba bajo el amparo de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por el que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y por tanto tenia plena vigencia el requerimiento que por diligencia de ordenación de fecha 15 de febrero de 2013 'por el plazo de quince días' y que por tanto no procedía acceder a la suspensión solicitada por la parte apelante por escrito de 26-2-2013.

Todo ello en aplicación de la Disposición Final Séptima del Real Decreto Ley 3/2013 de 22 de febrero por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita.

Ahora bien dado que por Diligencia de ordenación de fecha 27 de febrero de 2013 -folio 68 tomo II- se acordó la ampliación del plazo de 10 días siendo dicha diligencia firme y no recurrida por la parte procede mantener la admisibilidad del recurso.



SEGUNDO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Marí Trini en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar la nulidad del testamento otorgado con fecha de 28 de febrero de 2010 ante el Notario de esta ciudad D. José Antonio de Otegui Telleria por Esperanza , su hermana al no tener capacidad bastante para otorgar el referido testamento al tiempo de su formalización. Y se declare la plena validez del testamento de fecha 28 de julio de 2006.



TERCERO.-El juzgado de instancia consideró: '...En definitiva, se está ante la declaración testamentaria ante notario de Dña. Esperanza , prestada en el hospital y puesta bajo sospecha por su posible incapacidad para expresar su voluntad libremente, en concreto sostiene la actora por parecer 'demencia senil severa y alzhéimer avanzado'. Este sería el supuesto en que realmente de probarse se estaría ante un testamento nulo; insistiendo en que las demás circunstancias, incluso las más obvias, como el hecho de tener una edad avanzada de 90 años, el de estar bajo el influjo de la reciente muerte de su hermana; el propio motivo de la hospitalización; o la presencia de los sobrinos, en ningún caso aportan prueba, aunque se tengan por hechos ciertos, de constreñir tanto su voluntad hasta el punto de anularla o de colocar a Dña. Esperanza en un estado de incapacidad para testar; que no puede suponerse; debiendo reconocer que cualquier declaración de voluntad está condicionada por la coyuntura del momento; el testamento tampoco escapa a estos condicionantes. La cuestión es si el emisor de la voluntad los puede conocer o controlar para que pueda decirse que pese a tales influjos dio lugar a una declaración de voluntad, que por querida, se ha de reputar consciente y libre.

Que se atribuya interés a los sobrinos no vicia por sí la voluntad de la causante; el interés de los sobrinos puede suponerse, pero de ahí a que se piense que urdieran un plan preconcebido o malévolo, hora para dejar a su tía fuera del testamento, hora para aparecer en el mismo con su tía, no hay prueba en absoluto.

Resultando, de hecho, de la prueba practicada que la representación procesal actora, está ciertamente lejos de probar además, la aseveración del padecimiento de senilidad y alzhéimer avanzado que sostiene padecía Dña. Esperanza a fecha de 28 de febrero de 2009. No hay ningún informe ni dictamen médico o sencillamente diagnóstico que se recoja que revele que a dicha fecha la testadora padeciera un cuadro de este tipo. Los informes con los que se cuenta, no lo recogen de forma tan tajante, además de ser de un año después como mínimo; por lo que sólo por pura especulación podría sostenerse una insania mental grave e invalidante de la Sra. Esperanza a fecha de su testamento; y sólo contradiciendo el tenor literal del artículo 666 del Código Civil , que obliga, para valorar la capacidad de una persona para testar, a estar al estado en que se halle en el momento de prestar testamento, podrían hacerse valer tales pronunciamientos, que además, se reitera, no son tan tajantes como se pretende por la actora. El otro aspecto fundamental que conduce inexorablemente a la desestimación de la demanda es que la actora no recurre al dictamen de un especialista sino de un médico con especialidad en valoración del daño corporal, no es un geriatra, no es un neurólogo, no es un psiquiatra.

Sobre las anteriores consideraciones descansan la desestimación de la presente demanda, por cuanto la jurisprudencia sobre la materia es tajante y reiterada en orden a atribuir la carga de la prueba sobre la incapacidad del testador a la parte que lo alega, porque se parte de la base de la presunción de capacidad de toda persona que no haya sido declarada judicialmente incapaz. Y con la anterior presunción, la de que el acto aparece rodeado de unas garantías tales, por la presencia de un notario que refuerzan la presunción de validez de la declaración de voluntad producida ante el fedatario público, siempre irus tantum y por tanto admitiendo prueba en contrario. Fedatario que puede a su vez auxiliarse de testigos y facultativos in situ, que le pueden facilitar su tarea, caso que tuviera dudas sobre lo que dice o sobre su estado. Dinámica que hace fuerte el principio de 'favor testamenti' del que parte el Código Civil. Así por citar resoluciones recientes, la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2012 establece que 'según tiene declarado reiterada jurisprudencia, debiendo presumirse la capacidad legal del testador, la prueba en contrario ha de ser de todo punto convincente (entre otras, SSTS de 7 de octubre de 1982 , 10 de abril de 1987 , 30 de noviembre de 1991 , 8 de junio de 1994 y 15 de febrero de 2001 o del TSJC de 7 de enero de 1992 y 7 de enero de 1993 ). Por tanto, según esta doctrina, que se ajusta a la idea tradicional del favor testamenti, toda persona no declarada incapaz debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario'. Resolución que se ha adoptado como paradigma puesto que a diferencia de lo ocurrido en este pleito la parte actora trae a plenario pruebas médicas, documentales y testificales que sí alcanzan el objetivo de desvirtuar la presunción de la que goza el testamento otorgado ante notario sobre las garantías del acto en cuanto a la capacidad del autor de la declaración testamentaria.

En definitiva, procederá la desestimación de la demanda respecto de D. Maximino , Dña. Marcelina y Dña. Adelina , a los que, por no prosperar la acción de nulidad respecto del testamento de Dña. Esperanza , procederá se les absuelva de todos los pedimentos deducidos de contrario.



CUARTO.- Esta misma Sala, en Sentencia 8 marzo 2001 , habiendo sido ponente D. Vicente Ortega Llorca, ha dicho: '

QUINTO. Se plantea, en primer lugar, la cuestión de la capacidad de la testadora. Es causa de incapacidad para testar el no hallarse en su cabal juicio ( art. 663, 2.º, CC ) al tiempo de otorgar testamento ( arts. 664 y 666 del CC ). Sobre esta cuestión, es doctrina jurisprudencial que: a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (S 25 Abr. 1959).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (S 25 Oct. 1928).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (S 18 Abr. 1916).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) La edad senil del testador, «pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (S 25 Nov. 1928).

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (S 25 Oct. 1928).

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (S 28 Dic. 1918).

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (S 1 Feb. 1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (S 25 Abr. 1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que solo puede destruirse por una prueba en contrario «evidente y completa» (S 8 May. 1922; 3 Feb. 1951), «muy cumplida y convincente» (S 10 Abr. 1944; 16 Feb. 1945), «de fuerza inequívoca» (S 20 Feb. 1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (S 25 Abr. 1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23 Feb. 1944; 1 Feb. 1956).

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial su incapacidad, destruyendo la «enérgica presunción iuris tantum (S 23 Mar. 1894; 22 Ene. 1913; 10 Abr. 1944; 16 Feb. 1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (S 23 Mar. 1944).

h) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (S 18 Abr. 1916; 16 Nov. 1918), pues el art. 665 del CC , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (S 27 Jun. 1908).

i) No ha de constar expresamente en el testamento la apreciación por los testigos de la capacidad del testador, según el CC en su redacción anterior a la reforma operada por la L 30/1991, de 20 Dic., el art. 685 disponía: también procurarán el Notario y los testigos asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar; en el caso del Notario, exigía el art. 695, último párrafo, que lo hiciera constar expresamente en el testamento, pero no se dispone lo mismo para los testigos por lo que, si no consta su apreciación, no es un defecto de forma que dé lugar a la nulidad (S 12 May. 1998).

El motivo debe desestimarse, porque frente a la presunción de capacidad, y a la apreciación del Notario de la capacidad de la testadora, es notoria la falta de prueba de la incapacidad, pues las testificales de parientes, vecinos o amigos no constituyen instrumentos probatorios hábiles para acreditar la falta de cabal juicio de aquélla, sobre todo cuando, apenas cuatro meses antes de que otorgara testamento, fue visitada por el médico de cabecera, quien certificó su incapacidad física, sin aludir a que presentara algún deterioro mental.



CUARTO.- A partir de dichas consideraciones jurídicas, revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia el Tribunal debe resolver que la parte apelante demandante no ha acreditado que en el momento del otorgamiento del testamento en fecha de 28 de febrero de 2009 por la causante Dª Esperanza , ésta no tuviera la capacidad legal necesaria para testar como exige el art. 696 Cc .

Así debemos establecer en un primer orden de consideraciones y en relación con la prueba pericial médica practicada a instancia de la parte demandante -folios 286 y 287- valorada según los criterios fijados por este Tribunal en cuanto que la valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio1992 y 10 de noviembre de 1994 .

no ofrece al Tribunal la convicción necesaria medica de que 'en el momento del otorgamiento del testamento' Dª Esperanza no dispusiera de la capacidad necesaria.

Es mas no se puede conceder fiabilidad a dicho dictamen emitido solamente en base a documental cuando la parte pudo traer al proceso a los distintos facultativos que atendieron a la causante, únicos conocedores a nivel medico de la situación mental y de capacidad de la misma.

Y no acreditado ello por cuanto si resultara cierto que la causante atendido al TAC realizado mayo de 2009 (folio 170) tenía un infarto cerebral que le impidiera manifestar su voluntad, si la disartia le hubiera impedido hablar y si tuviera en todo caso una demencia senil desde luego no hubiera indicado y manifestado al Notario que ademas de nombrar herederos a sus tres sobrinos, hoy demandados también nombraba heredera a su hermana la hoy demandante-apelante, cuestión esta última no controvertida y además reconocida por la parte apelante.

En un segundo orden de consideraciones como se ha aludido anteriormente que resulta totalmente contrario a la pretendida manipulación que alega la parte apelante por parte de los demandados que la causante nombrara heredera a su hermana expresándolo a mano el notario. Si dicha manipulación hubiera existido por carencia de voluntad de la causante dicho nombramiento no estaría.

En un tercer orden de consideraciones no podemos aplicar con efectos retroactivos el informe clínico emitido por el Dr. Eulalio -folio 49 tomo I- que refiere a fecha de 9 de abril de 2010 (un año y más después de otorgado el testamento) que refiere 'deterioro cognitivo grave' y el informe médico forense -folio 42 tomo I- emitido el 6 de mayo de 2010 que refiere 'demencia senil y psicosis orgánica senil y prosenil' que dio lugar a la situación de incapacidad a situación concreta de la causante a fecha de 28 de febrero de 2009.

En un cuarto orden de consideraciones ninguna trascendencia jurídica puede tener la existencia de divergencia entre copia simple del testamento (folios 51 y 52) y la copia autorizada (folios 63 a 67) cuando es de saber que la única validez es éste último. En todo caso disponía de la facilidad probatoria la parte actora para resolver dicha controversia y aclarara como hubiera sido la comparecencia del Sr. Notario en el proceso.

En un quinto orden de consideraciones y en cuanto a las alegaciones de actuaciones llevadas a cabo por los demandados en relación con el patrimonio de la causante en modo alguno ello,si existiera puede afectar a la validez del testamento y la capacidad de al causante para emitirlo. En todo caso se trata de meras alegaciones y consecuencias deducidas por la parte apelante ante lo que deberemos remitir al propio expediente de incapacidad seguido ante el Juzgado 1ª Instancia Trece de los de Valencia.



QUINTO.-Alega la parte apelante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al carece la sentencia de exhaustividad y motivación suficiente y congruencia.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 19920403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 1995781 ), 23 de julio (RJ 1996568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 1998038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 19894, RJ 1989623, RJ 1989777, RJ 1989899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 19879), 142/1987, de 23 de julio (RTC 198742 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 198925)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996361 ), 29 de mayo (RJ 1997327 ), 28 de octubre (RJ 1997619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997884 ), 11 de febrero (RJ 199853 ), 10 de marzo (RJ 1998272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998229 ), 4 de mayo (RJ 1999145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Desde esta perspectiva no se considera que la misma haya incurrido en la incongruencia pretendida dado que el juzgador de instancia responde de manera motivada a la cuestión debatida.



SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marí Trini .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 11 de enero de 2013 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.